随着2012年上市公司年报披露大幕拉开，一场场“变脸秀”争相上演。与此同时，多家保荐机构因为“只荐不保”接获罚单。然而，与无关痛痒的处罚相比，承担着巨额损失的人们显然更加关注，频繁发生“变脸”的背后，有多少是源自于粉饰业绩、虚假陈述？因民事责任制度缺位导致的维权困局，究竟该如何破解？
2012年的大部分时段，中国经济处于艰难寻底的过程中。受此拖累，A股上市公司整体表现不佳，出现年度业绩大幅下滑的情形。而当年上市的次新公司更成为业绩“变脸”的“重灾区”。
数据显示，去年A股市场共有155只新股上市。截至今年1月30日，已有124家上市公司发布业绩预告或业绩快报。其中，36家净利润同比下滑，占比接近三成。其中，隆基股份发布公告称，预计公司2012年度归属母公司的净利润约为1000万元至2500万元，较去年同期降幅高达96%至91%，在已发布业绩预告的公司中降幅排名首位，被媒体戏称为“变脸王”。珈伟股份、科恒股份、广汽集团、百隆东方等多家上市公司也出现了类似的情况。
研究机构分析认为，2012年上市公司频现业绩“变脸”，主要缘于几大因素影响。在海外环境不佳、国内经济放缓及宏观调控政策影响下，2012年多数行业景气度持续低迷，导致上市公司难以独善其身。其次，由于净利润低于预期，部分公司大幅计提减值准备，由此对业绩进行了修正。另外，人力成本、市场营销费用的提高，也导致了部分上市公司出现利润下降。
事实上，除了宏观经济或行业环境变化导致的盈利能力下降外，近年来持续高发的上市公司业绩“变脸”背后，粉饰业绩、过度包装导致上市后难以维持所谓“高成长性”的状况比比皆是。
各类违法违规行为也如影随形。除了上市过程中财务造假、上市后虚假陈述，控股股东违反在上市公司资产重组、控制权变更等重大资本运作过程中的承诺，或在关联交易、募集资金使用、对外投资、对外担保、并购重组、股权变动、利润分配、破产重整等过程中进行利益输送、违规占用资金、操纵股东大会及董监事会、操纵财务报表等，也成为导致上市公司业绩“变脸”的重要因素。
面对这些“非市场化因素”导致的业绩“变脸”，上市公司显然不能以“买者自负”来推搪。但是，损失惨重的股民们却因难以寻找到有效的法律途径，而陷入了维权困境。
据了解，现行立法以明确列举的方式规定了股东可以直接诉讼的范围，包括发行人、上市公司有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失等等。但对于业绩“变脸”情形中大量存在的其他违法违规行为，如非公允关联交易、违反承诺等，并未有明确规定。
即使是“变脸”上市公司的确存在虚假陈述等违法违规行为，投资者在维权时依然困难重重。根据最高人民法院发布的相关文件，法院在受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件时，将监管机构作出的生效处罚决定，或者人民法院的刑事裁判文书作为民事诉讼的前置程序。
依靠监管层有限的人力，被查处的违法违规案例永远只是“冰山一角”。这意味着在相关民事诉讼通道仍处在“有限放开”的当下，前置程序的规定已然成为影响维权的一大障碍。
与以机构投资者为主体的境外成熟资本市场不同，中国证券市场以中小散户为主体。在遭遇上市公司业绩“变脸”等侵权时，投资者往往只能通过投诉、举报等方式进行维权。而从屡见不鲜的案例来看，即使违法违规主体受到相应的惩罚，中小投资者的个体损失也难以获得弥补。
建立相关民事责任制度，或许是破解维权困局的唯一出路。多位业界专家表示，与举报、投诉等维权方式相比，民事诉讼成本更低、程序更简便、损害弥补的效果更直接。中小股东可以通过民事诉讼保护自身合法权益。
对于上市公司而言，民事责任制度则具有增加违法成本的优势。清华大学法学院教授汤欣表示，在民事责任制度下，上市公司可能承担的赔偿额及范围有极大地被索赔可能性，其对违法违规上市公司威慑力更大。（潘清）
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