■本报记者 马薪婷
“如若败诉，我们不排除坚持上诉维权”。兴业全球基金相关人士近日对《证券日报》基金新闻部记者如此坚定地表示。
3月28日，兴业全球基金诉熔盛重工“缔约过失”案在江苏省高级人民法院开庭审理。兴业全球代理律师黄晨提出两点上诉请求：一是判决撤销南通市中级人民法院（2012）通中商初字第0087号《民事判决书》，改判被上诉人赔偿上诉人因其缔约过失而给上诉人造成的损失1637.02万元；二是判令本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
当日法庭上并没有给出判决。兴业全球和熔盛重工均各持己见。
一法律人士指出，此案对完善资本市场建设的意义在于，一是让市场和监管层意识到上市公司收购制度存在漏洞，例如《上市公司收购管理办法》规定要约收购人在发布收购报告书摘要提示性公告后，须向中国证监会申请要约收购报告书备案行政许可，但并未规定时间限制，这对于因间接收购而触发全面要约收购义务的收购人而言，就是可乘之机。二是，因为权利人人都想享有，而对于义务，就不是每个市场主体都会自觉履行的。本案就是由被告拖延履行这一义务进而撤回要约收购申请而引发。
“就本缔约过失赔偿民事诉讼案而言，其意义还在于告诫这些已经或想逃避履行义务的人，证券市场同样要遵守诚实信用原则，若违反这一原则，并且给相对方造成损失，就须承担相应的民事赔偿责任。”
符合“虚假陈述”却行不通
首创“缔约过失”为由
对于兴业全球倾力起诉熔盛重工，业内有不少质疑。其中之一是，为什么会选择“缔约过失”的理由，为什么选择起诉？第二是有律师认为，在现时条件下，兴业全球基金完全可以充分联合股东，公开征集投票权，牵头召开全柴动力临时股东大会，查清收购要约合同的真实情况与违约责任细节，必要时可以改组全柴动力管理层，直接以公司名义熔盛重工。
法律界部分人士把此案定义为是由中国证券市场第一例收购方失信撤回因间接收购引发的全面要约收购申请案引发，系在监管部门尚未对收购方所涉嫌的证券市场虚假陈述作出行政处罚前，以缔约过失为由要求其承担赔偿责任的民事诉讼。
上海新望闻达律师事务所律师指出，本案最佳的维权方式是以“虚假陈述赔偿”诉讼。因为，熔盛重工信息披露的真实性、完整性上存疑，要约收购有关文件中涉嫌虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等虚假陈述行为。
但是，目前对熔盛重工与全柴动力提起虚假陈述侵权索赔诉讼的条件并不具备，即必须由中国证监会认定熔盛重工与全柴动力存在虚假陈述行为才可起诉。但截至目前，监管部门尚未对收购方所涉嫌的证券市场虚假陈述作出行政处罚。上述律师呼吁，监管部门应尽快依法查处违规信息披露人并作出行政处罚。
而对于第二方面的因素，北京另一法律界人士对《证券日报》基金新闻部分析认为，如果兴业全球基金联合其他中小投资者难度至少有三点：第一，他们的利益诉求不一样。对于兴业全球基金来说，要求赔偿1600多万元，而其他中小投资者各自投资时间点及因素不同，因此，多方的利益诉求不一样；第二，如果兴业全球基金牵头联合诉讼，情况也很复杂，谈判的证据、费用及假如胜诉，赔偿的金额如何分担？且需要花费大量的时间协调及准备，时间上也不允许；第三，在中国，集体诉讼、联合诉讼难度很高，司法上很难把握。
因此，兴业全球基金也只能以“缔约过失”罪名起诉及上诉。
熔盛重工自撤收购
岂不私自操纵股价？
案件的另个焦点还在于，熔盛重工方认为，兴全趋势基金最高时持有700余万股全柴动力，后又有进出交易，最终才剩下200万股，这是否说明投机因素大于投资因素。对此，兴业全球解释是：“兴业全球基金投资全柴动力的理由在于要约收购提供了安全保障，去年要约收购进展顺利，但以当时16.17元左右的价位来看，一直持有到接受要约，盈利吸引力并不是很大，兴全趋势基金便选择在此时抛出500多万股，非常正常，可能的理由有很多种。”
业内人士评价此案，无论是胜诉还是败诉，其对今后类似案件的影响及上市公司的行为影响都很大。
“如果兴业全球基金败诉，熔盛重工会自己撤回收购，又不用付出代价，那它岂不是就可以操纵股价了”，一业内人士指出，“熔盛重工要约收购全柴股份，商务部、国资委均批准了，跟全椒县的合同也签署了，履约保证金也付了，是具有法律效力的。而且，全柴动力和熔盛重工的股价都因为这起收购发生了巨大的波动”。
如果兴业全球基金胜诉，一位律师则称，逾万权益受损的全柴动力股民也应依此“诉权与判决结果共享”，“利益与权益均沾”，公平分割可执行物；其二，对出尔反尔的收购要约行为，可通过《合同法》，而非《证券法》缔约过失纠纷案由起诉并胜诉，中国证券市场中经常而大量存在的同类案件，也应“判例适用”；其三，由此，相关证券法的法理与法律规定，应予颠覆重订。
庭审后，兴业全球基金相关人士对《证券日报》基金新闻部记者表示，作为二级市场参与者，我们希望推动各方力量维护市场行为的合规合法和市场信息的公平公开，以维护投资者利益；作为基金管理人，我们也同样希望维护我们持有人利益。因此可以说，我们的起诉行为是投资机构参与上市公司的治理的一种方式。
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