10月底,全国人大常委会在召开的立法工作会议上,部署了十二届全国人大常委会立法规划实施工作。根据规划,修改证券法被列入第一类项目,即“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”。
事实上,自上一次证券法修订,已经过去近8年的时间,资本市场的监管理念和市场环境都发生了巨大变化,其中的一些法律条文已不能适应现实的市场发展需要。不少投资者呼吁修订证券法。
今年8月,证监会主席肖钢曾撰文指出,资本市场的立法修法,需要反映商事规则创新多、变化快的特有规律,增强主动性、灵活性。肖钢认为,当前重点是要抓紧修订证券法,并以《期货条例》为基础,加快制定我国期货市场的基本法,并且可以考虑采取“一年一评估、两年一小改、五年一大改的方法,及时将监管执法经验和趋势反映在立法之中”。
在今年年初召开的全国两会上,全国人大代表、证监会上市公司一部副主任欧阳泽华告诉《中国经济周刊》,其对证券法的修订提出了议案。同时,全国政协委员、上海期货交易所理事长桂敏杰也表示就证券法的修订提交了提案。
接受《中国经济周刊》采访的学者们普遍认为,证券法的修订已经迫在眉睫。全国政协委员、中央财经大学证券期货研究所所长贺强告诉《中国经济周刊》,证券法出台至今,仍是分业经营和分业管理体制下的法律,与现在的金融机构业务互相渗透的趋势不适应。
在监管环节,中央财经大学金融证券研究所所长韩复龄告诉《中国经济周刊》,由于证券法对一些市场行为没有作出明确规定,导致监管时遇到一些尴尬。
如证监会对万福生科IPO造假一案进行处罚时,时任平安证券投资银行部上海业务负责人的崔岭和时任平安证券万福生科项目组成员的汤德智曾提出申辩称,法律并未规定保荐业务部门负责人、项目协办人的法律责任,不应对其进行行政处罚。
证监会有关负责人向《中国经济周刊》坦言,立法和修法都是非常难的事情,前期已经与高等院校的专家以及全国人大的专家进行过多次研讨。
“证券法的修订一切都要从基于保护投资者的利益的角度出发。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海表示。
11月12日,中国共产党第十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,该决定亦指出,将改革市场监管体系,实行统一的市场监管。
从1998年出台至今,证券法已走过近15个年头。如何令这部资本市场的基本法进一步适应资本市场发展要求,更好地维护投资者合法权益,促进中国资本市场稳步向前发展,成为多方关切的焦点。在证券法修订的前夕,多位专家及业内人士接受本刊专访,对证券法的修订提出自己的建议和希冀。
证券法处罚措施待细化
贺强:证券法出台至今,一些根本性的内容没有变化,仍是在分业经营和分业管理体制下制定的法律。现在我们的资本市场不仅发展得很快,还出现了与货币市场互相融合、与金融机构的业务互相渗透的趋势。比如前不久监管层已经允许保险公司、信托公司开立股票账户。
全世界都存在着金融机构混业经营的趋势,只有中国还在分业管理。分业管理把整个统一的金融市场分割开来,不利于总体的金融发展,从分业走向混业是必然的一个趋势。所以应该对证券法重新加以修改。
韩复龄:原来证券和银行、保险、证券、信托都是分业经营,现在已经有一些交叉的趋势了,如果现在还限定分业经营,有些已经开展的业务,如融资融券等就属于违规了,要做一些修改。同时,近年来有关部门以规章条例和暂行规定形式出台的方针政策,比如关于金融衍生品交易的,都要写进法律条文。
刘俊海:一级市场(股票发行市场)的制度设计,特别是首次公开募股(IPO)核准制度,经过这几年的实践来看已经不能适应市场的需求。
现在实行核准制,本意是把不具备条件的和不诚信的企业挡在资本市场的外面,让好公司进入资本市场,但是实践中因为是核准,监管有自由裁量权,导致虽然经过审核,依然有不少的造假公司出现,如万福生科、绿大地等。随着公司造假的现象增多,大家发现和核准制有关联,它没有把坏人挡在门外,有时候甚至把好人挡在外面了。
此外,证券公司等中介机构的强制保荐制度也要更改。当时强制保荐制度是为了在企业的上市过程中,让中介机构替公众当好把关人。但现在更多的是中介机构与拟上市公司共谋,伪造资料和财务数据,不仅无视公众的利益反而坑害股民。这样的强制保荐制度伤害了很多公众投资者。
曹凤岐:对证券市场的主体来说,有三项法律责任,如果违反证券法,当事人需负行政责任、民事赔偿责任、刑事责任。
但目前来看,作为监管者的证监会在执法上有一些困惑。现在最清晰的就是行政责任,比如罚款。但对于民事赔偿责任的处罚却不是很细化。同时,尽管情节严重的案件需追究当事人刑事责任,但是什么叫严重,法律并没有很细化的规定。随着证券市场违法违规行为更加隐蔽和多发,这些处罚均要进行细化。
唐永刚:现行的证券法对违法行为的惩罚上,缺乏一些可执行的细化操作。现在的法律对违法的惩处比较宽泛,给违法者提供了可以免予惩罚或受较轻惩罚的空间。此外,现行的证券法规定投资者要维权,需要证监会作出行政处罚的决定后,法院才会去受理案件。这个规定就应该废除,因为这增加了维权的成本。
证券法应引入集体诉讼制
刘俊海:首先应当在证券法上加上保护投资者的专门篇章,为下一步出台中国投资者保护法打下基础。
其次可以考虑在证券法修订中引进公益诉讼制度。现在新的《消费者权益保护法》已经引入公益诉讼了,中消协和省级消协可以当公益诉讼的原告,对大规模消费侵权,提供公益诉讼,消费者不用单独去起诉了。
希望能把类似的机制引进证券法里面。成立中国投资者协会,让它们代理投资者做原告。
这样投资者维权成本大幅度降低,同时提高股票发行人,即上市公司的违法成本。形成严厉制裁失信者,充分赔偿受害者的制度。
另外,因为上市公司的实际控制人是最大的上市受益人,建议上市公司的实际控制人应该以募资额为准,提供真实合法的担保手段,比如募集资金6亿元,就把6亿元的保函放在中国投资者保护协会的账上,一旦造假,这个钱就直接承担赔偿责任。这样可以快速有效赔偿投资者的损失。
曹凤岐:在保护中小投资者上,建议证券法上列入散户集体诉讼制度。在证券市场上,个人很难提起诉讼,诉讼的成本高而且举证很难。指控别人存在内幕交易、操纵市场、证券欺诈,个人想要拿出证据却很难。
而法院层面一般亦要求证监会首先作出惩罚,才给散户受理,因为法院有时也搞不清楚里面到底怎么回事。
唐永刚:引入集体诉讼,降低维权成本。对违法者重罚,目前,出现的最高惩罚是处以所得金额的5倍罚金,可以考虑将上限提高到10倍以上,增加违法成本。
不应继续打击做空机构
刘俊海:此次修订证券法,首先应当明确证监会的角色定位,重构公权力,提升公信力。强化证监会事中和事后的监管,扩充其执法权和执法手段,扩充执法队伍的编制。加强其与公安部门的联合执法,对于一些稽查案件,公安机关可以提前介入,缩短行政执法和刑事司法的取证标准。
因为现行的情况是,稽查部门认为情节严重才移交公安机关,然后公安机关才去取证。这样取证变得困难,一些内幕交易案件因时间长而不易查处和取证。证据转换时间过长、成本过高,这是制约执法效率的重要原因。建议稽查部门在稽查时,公安机关就派员参与,按照统一取证标准,联动执法。如果不构成犯罪,由稽查部门处罚。构成犯罪的,公安机关要及时跟进。
其次,确认类似浑水这样的做空机构在中国的合法地位,至少不禁止与打击做空机构。随着中国做空工具和机制的健全,做空机构越多,会把资本市场“搅”得越来越清,让公司不敢造假,起到净化市场的作用。
第三,取消强制保荐制度,让拟上市公司在市场中选择。需不需要保荐人?如果需要保荐人的,保荐机构要对公司发行阶段的不诚信行为承担连带责任。上市主体如果有失信行为,投资者既可以告发行人,也可以告保荐机构。
唐永刚:党的十八届三中全会强调让市场在资源配置中起决定性作用,并处理好政府与市场的关系。证券法的修订应该在这方面有所体现。政府的作用就是监管,加强上市公司的信息披露和合规经营,在IPO的发行和股价的走势上不要过多干预。至于股票应该以多少钱发行,在二级市场(即股票交易市场)值多少钱,政府不应该去管,这是市场的事情。
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