光大证券的”乌龙指”事件,造成了证券市场剧烈波动,也给广大投资者造成了损失。该”乌龙指”在法律上如何定性,很多法律职业者纷纷发表了各自的观点,有虚假陈述说、操纵证券市场说、内幕交易说和欺诈客户说等等,总之,证券法所规定的几种应当承担民事责任的证券违法行为,均被有人拿来给这一行为定性。一时间,众说纷纭莫衷一是。一种行为,被不同的专家给予不同的定性,足见其复杂性,也凸显了证券立法存在的缺陷。事实上,光大证券的”乌龙指”事件,并不符合证券法所规定的虚假陈述、内幕交易、操纵证券市场、欺诈客户等行为的构成要件。广大投资者如果要求光大证券赔偿损失,无法在证券法中找到相关的法律根据,这主要是因证券立法的不完善造成的。就投资者所遭受的损失而言,光大证券的”乌龙指”事件,完全符合侵权行为的构成要件,就民事责任而言,应当适用有关侵权责任的法律要求其承担法律责任。下面就这一事件进行分析。
一、光大证券的”乌龙指”事件回顾
根据证监会和光大证券的公告,该事件产生的原因可以概括为光大证券的策略投资部使用的套利系统出现了问题。该系统的订单执行系统针对高频交易在市价委托时,对可用资金额度未能进行有效校验控制,而订单生成系统存在的缺陷,导致在11时05分08秒之后的2秒内,瞬间生成26082笔预期外的市价委托订单;由于订单执行系统存在的缺陷,上述预期外的巨量市价委托订单被直接发送至交易所。累计申报买入234亿元,实际成交72.7亿元。导致上证综指突然上涨5.96%,中石油、中石化、工商银行和中国银行等权重股均触及涨停。也就是说,该事件的发生,是系统的缺陷造成的,而不是故意实施的行为。
二、该行为不属于虚假陈述、操纵市场、内幕交易、欺诈客户等证券法所规定的应当承担民事责任的违法行为
1、该行为不是虚假陈述
虚假陈述是指负有信息披露义务的主体在证券发行或者交易过程中对可能会影响投资者决策或者股票市场价格的相关信息做出虚假记载,误导性陈述或者披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。虚假陈述主要表现为虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不当披露四种方式。
虚假陈述的主体是发行人、上市公司和相关中介服务机构。主观方面可能是故意,也可能是过失。在虚假陈述中遭受损失的投资者是买卖负有信息披露义务的发行人、上市公司股票的投资者。
“乌龙指”事件显然不是信息披露行为,自然与虚假陈述扯不上关系。之所以有人认为光大证券应当承担虚假陈述的法律责任,是认为光大证券的董秘在中午接受记者询问时,否认其系统出现问题。董秘无论基于什么原因,对于其系统出现问题做出否认的表示,确实构成了不实陈述。但是,虚假陈述所侵害的客体是信息公开制度,其结果是对购买了负有信息披露义务的发行人、上市公司证券的投资者的财产权造成了损害。因此有权对光大证券董秘这一不实陈述主张权利的投资者,一定是受此虚假陈述影响买卖光大证券股票而发生损失的投资者,而不是在”乌龙指”事件遭受损失的投资者。因为在”乌龙指”事件遭受损失的投资者所购买的股票不是光大证券的股票,因此,不是虚假陈述的赔偿对象。事实上,光大证券董秘做出此陈述的时间是中午,而下午开盘时光大证券就临时停盘,在其复盘前已经就”乌龙指”事件如实披露,在此期间,没有投资者买进或者卖出光大证券的股票,因此,投资者显然不能以虚假陈述为由要求光大证券承担赔偿责任。
2、”乌龙指”事件不是操纵证券市场行为
证券法第第七十七条对操纵证券市场行为作出了规定,操纵证券市场行为在客观上表现在如下几个方面:
(一)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;
(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;
(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;
(四)以其他手段操纵证券市场。
操纵证券行为在主观上是行为人故意实施的行为,其通过上述行为操纵或影响证券价格或者交易量,谋取不法利益。
“乌龙指”事件确实影响了某些股票的交易价格和交易量,但是这一结果是由于系统缺陷导致的结果,而不是光大证券主动实施而刻意追求的结果。光大证券在主观上没有通过操纵某些股票的交易量和价格获取利益的主观动机,因此”乌龙指”事件不是操纵证券市场行为。
民众对于光大证券操纵市场的质疑,主要集中于光大证券在事件发生后,“将18.5亿元股票转化为ETF卖出,并卖空7130手股指期货合约”这一行为上。操纵证券市场的手法之一就是把股票交易量和价格推高后,把低价购买的股票抛出,或者建立空仓做空。光大证券的上述行为,与这一操纵证券市场行为的特征极为相像,因此,饱受质疑也就毫不奇怪了。但是,如果认真分析光大证券实施这一行为的背景,不难看出光大证券这样做,是为了对冲持仓风险,最大限度的减少风险暴露和可能的损失,与上述操纵市场行为谋取非法利益有着本质的区别。因此,不能认定光大证券的这一行为是操纵证券市场行为。
但是,光大证券的这一行为虽然不能认定为操纵市场行为,但并不意味着该行为是合法的,有关该行为的性质,将在后面论及。
3、“乌龙指”事件不是内幕交易行为
所谓证券内幕交易是指证券内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。
“乌龙指”事件在没有被公开前无疑属于内幕信息,光大证券及其工作人员自然属于该内幕信息知情人员。然而,根据内幕交易的定义,只有光大证券及其员工在此信息未公开前买卖光大证券的股票,才属于内幕交易。而光大证券在事件发生后,“将18.5亿元股票转化为ETF卖出,并卖空7130手股指期货合约”,其卖出的标的股票是其他公司的股票,不是光大证券的股票,不符合内幕交易的特征,所以不属于内幕交易。
4、”乌龙指”事件不属于证券法第七十九条所规定的“欺诈客户”
证券法第七十九条规定了证券公司欺诈客户的七种情形,这七种情形均是证券公司在为客户提供服务时所实施的欺诈客户的行为。”乌龙指”事件是光大证券在自营业务中发生的巨量买入,不是在接受客户委托时违背客户意愿错误的为客户的巨量买入,因此,不属于证券法所规定的欺诈客户行为。
三、光大证券”乌龙指”事件是侵权行为,应当对遭受损失的投资者承担侵权民事责任
也就是说光大证券的”乌龙指”事件,在证券法中找不到承担民事责任的依据,那么,是不是意味着光大证券可以对投资者所遭受的损失不承担赔偿责任?答案是否定的。光大证券的行为完全符合侵权行为的构成要件,应当依法对遭受损失的投资者承担赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”
这是法律就一般侵权责任所作的规定。根据有关民事法律理论,一般侵权责任由如下四个构成要件:行为的违法性、行为人存在过错、损害事实、损害事实与行为存在因果关系。
下面根据法律规定和侵权责任的构成要件,对光大证券的”乌龙指”事件做一分析。
1、行为及其违法性:光大证券在”乌龙指”事件的行为可以分解为两个:
(1)第一个行为:”乌龙指”事件本身。即由于光大证券套利系统存在的缺陷,导致在 11 时 05 分 08 秒之后的 2 秒内,瞬间生成 26082 笔预期外的市价委托订单;上述预期外的巨量市价委托订单被直接发送至交易所,导致股指瞬间暴涨。
这一行为具有违法性。
《证券公司管理条例》第二十七条第一款规定:“证券公司应当按照审慎经营的原则,建立健全风险管理与内部控制制度,防范和控制风险。”
《证券法》第一百三十六条也要求“证券公司应当建立健全内部控制制度”。
根据法律法规的上述要求,光大证券作为证券公司,负有保障其系统不存在缺陷以及能够及时发现错误并纠正错误的义务,但是,光大证券没有发现系统缺陷且把存在缺陷的系统投入使用,在错误发生后,没能及时、有效的发现和纠正错误,导致巨量市价委托订单被直接发送至交易所,说明光大证券没有完全按照法律、法规的要求“建立健全风险管理与内部控制制度”,未能做到“防范和控制风险”。因此光大证券的行为违反了上述法律和行政法规强制性规定,存在违法性。
另外,《证券经营机构证券自营业务管理办法》第二十一条规定:“ 证券经营机构从事证券自营业务,持有一种非国债类证券按成本价计算的总金额不得超过净资产或证券营运资金的20%”。根据光大证券2013年6月当期财务数据简报,至2013年6月30日,期末净资产余额为217.77亿元。而在”乌龙指”事件中,光大证券“累计申报买入234亿元,实际成交72.7亿元”,仅此一次的成交量,就远远高出净资产20%的限制。该行为无疑具有违法性。
(2)第二个行为:事件发生后“光大证券将18.5亿元股票转化为ETF卖出,并卖空7130手股指期货合约”。
光大证券的这一行为是转嫁风险和损失的行为。光大证券如果因系统缺陷发生巨量交易遭受损失,也是因其未履行法定义务所致,理应由其自己承担此不利后果,但是,在乌龙事件未公开、其他投资者对此事件不知情前,将其高价买入的股票卖给其他人,实际上是把风险和损失恶意的转嫁给了其他人,侵害了他人的合法权益,是侵犯他人合法权益的违法行为。
2、主观上存在的过错
过错分为过失和故意。光大证券在整个事件的过程中,既存在过失也存在故意。
就”乌龙指”事件本身而言,光大证券无疑不是故意的,而是未能尽到充分的审慎义务所致,因此,是过失而不是故意。但是,“光大证券将18.5亿元股票转化为ETF卖出,并卖空7130手股指期货合约”,其目的是为了转嫁风险和损失,无疑是有意而为,是故意的,不能称之为“本能反应”。
3、损害事实
由于”乌龙指”事件导致“上证综指突然上涨5.96%,中石油、中石化、工商银行和中国银行等权重股均触及涨停”,而原因查清后,大盘又迅速回落,下午收盘时,上证综指和深圳成指较前一交易日均出现下跌。给现货和期货的投资者均造成了损失。遭受损失的投资者包括如下几类:
(1)现货市场上:在大盘上涨时追高的投资者,当股票价格回落时,必然遭受损失;
(2)期货市场上:做空的投资者在大盘迅速上涨的情况下,由于不明真相而平仓;在大盘上涨时,做多的投资者建仓;
(3)光大证券卖出股票时与之交易的投资者。
4、损害事实与行为的因果关系
无论哪类投资者遭受的损失,均是”乌龙指”事件造成的,与光大证券的行为存在着直接的因果关系。
因此,光大证券的”乌龙指”事件完全符合侵权行为的构成要件,光大证券应当对在此事件遭受损失的投资者承担侵权责任,依法赔偿他们的损失。
四、中银律师愿意为在”乌龙指”事件中遭受损失的投资者提供法律服务
北京市中银律师事务所作为一家主要从事金融证券法律服务的律师事务所,十分关心中国资本市场的健康发展,支持广大投资者依法维护合法权益,始终认为只有广大投资者积极行动起来,勇于维护自己的合法权益,才能遏制资本市场违法行为的发生、促进资本市场的健康发展。我们密切关注着光大事件”乌龙指”事件,对相关法律问题进行了深入细致的分析。我们支持在此事件中遭受损失的投资者,向光大证券主张权利,愿意为投资者提供各种形式的法律帮助,有需要服务的投资者,可以把资料发至我本人的邮箱:fmd5@163.com,我们将竭诚为您提供服务。
(付明德,北京市中银律师事务所律师)
手机看中经
经济日报微信
中经网微信
