防范风险 大力完善专利证券化的规制

　　知识产权证券化是知识产权资本化的新形式，也是知识经济阶段资产证券化的新发展。专利证券化则是知识产权证券化在专利领域的具体表现形式，是企业可行的结构性融资手段之一。

　　专利证券化

　　是企业可行的融资手段

　　目前理论上有“专利证券化”、“专利权证券化”、“专利资产证券化”等不同称谓，但实际上大多都是指发起人以专利将来可能产生的现金流剥离于企业对外披露的财务报表之外作为基础资产，分离与重组其中的风险和收益因素，将专利许可使用费收益权转移给特殊目的机构（Special Purpose Vehicle, SPV），并由该特殊目的机构向投资者发行以该基础资产为担保的可流通权利凭证的过程与形式。

　　美、日等国家在专利证券化方面已积累了相当多的经验。例如，1999年1月，设在旧金山的环球（Polygram）资产资金公司最早宣布进行专利资产证券化，将一种抗癌药物专利的预期盈利证券化，并将其出售给投资者。2000年耶鲁大学以转让药品专利许可使用费收益权的形式完成了专利证券化，融资约1.1亿美元。而日本也出台了一些政策，允许对专利进行证券化融资。实践证明，成功的专利证券化能够为企业提供一条筹措资金的途径，在企业负有债务、资金短缺的情况之下帮助企业提高专利的流通性，在将专利成果充分转化的同时维持资金链，实现企业的正常运转和收支平衡。然而，证券市场本身就是一个充满风险的地方，数次世界性经济危机都始于证券业的溃退；与此同时，专利本身价值具有不稳定性和复杂性，所以专利证券化表现出一定的不确定性，在实际操作过程中必然存在若干风险，影响着专利证券化的最终效果。因此，在专利证券化过程中，应当高度重视其存在的风险，进而及时加以防范，找到解决对策。

　　专利证券化过程中

　　存在的风险

　　专利证券化过程中存在的风险，主要源于专利技术本身的法律风险、技术风险和市场风险，以及相关的专利技术评估风险。具体言之，主要问题如下：

　　其一，专利自身的法律状况可能给专利证券化带来一定风险。从权利的角度来看，拟进行证券化的专利可能并没有处于完满的法律状态：如专利权属不明或专利权属存在争议的事实可能影响证券化程序的进行；专利侵权纠纷和专利无效程序可能使企业陷入诉讼风险，不仅会造成专利价值受到贬抑，还可能导致融资企业失去权利源泉、专利证券化失去根基；以专利权设立的质押担保则会影响专利权的绝对权效力，使得专利权存在“瑕疵”；而若专利权的保护期限即将届满，那么专利将在短时间内进入公有领域，专利权人不再享有法定垄断优势。此外，未按照法律规定缴纳年费的专利不再受法律保护；而专利权还要受到地域性的限制，如果企业未在其他国家申请专利权，那么其可能失去国际竞争力，不利于实现专利证券化的目标。这些都使专利证券化具有高度的风险性和复杂性，在一定情况下甚至会直接造成专利证券化的失败。因此，在专利证券化过程中，应当充分评价拟进行证券化的专利的法律状况，以避免因为存在法律风险、法律上的瑕疵而影响专利证券化的正常进行。

　　其二，专利自身的经济寿命可能给专利证券化带来一定风险。专利的经济寿命受到诸如专利类型、专利的市场化程度以及可替代性等多方面因素的影响。我国《专利法》所规定的专利类型有发明专利、实用新型专利以及外观设计专利，其中以发明专利的创造性最高，须“具有突出的实质性特点和显著的进步”，而实用新型专利仅须“具有实质性特点和进步”——发明所体现的技术水平更高，更新的难度更大，所需投入的时间成本、经济成本和智力成本更多，因此经济价值更高。而实用新型专利和外观设计专利保护期为10年，发明专利的保护期为20年，后者更有利于权利人据此保持其垄断地位、进而获得经济效益。专利的市场化程度也影响着其经济寿命。一项代表高水准的专利成果长久不投入实际使用、不切实进行产业化转变，则有可能变成“睡眠专利”、“泡沫专利”，只有高度市场化、产业化的专利才能真正实现科技成果的转化，给权利人带来经济利益。此外，专利的可替代性还与该专利的经济寿命呈现出一种负相关的关系：专利的可替代性越强，则其经济寿命越短；反之则越长。科学技术处于日新月异的发展状态之中，新的专利技术不断出现，不断覆盖、取代旧的技术，专利的经济寿命具有不确定性，因而专利证券化当时无法对专利的经济价值做出精准的预估。

　　此外，对专利的不恰当评估也是风险来源之一。专利证券化的程序可以简单概括为专利权转移、专利池构建、信用评级与增级以及证券销售四个步骤，而对专利进行客观、恰当的评估则是保障程序顺畅进行的前提条件。特殊目的机构在专利权转移环节需要对专利进行恰当的评估以决定是否向企业融资并向原专利权人支付何种对价，在选择专利、构建专利池时需要评测出具有较大发展前景和经济价值的专利，而信用评级机构和增级机构更需要对专利进行准确的评估以评定专利的信用度，增加投资者的信心，降低市场风险。

　　专利证券化风险的规制

　　专利证券化作为一种新型的资产证券化方式，是在知识产权领域进行金融创新、促进科技成果转化的有效途径。然而，美国次贷危机告诉我们，不对资产证券化风险进行管控将使金融创新走进过度膨胀、急于求成的死胡同。所以，为了保护投资者的利益，实现证券市场的基本稳定性，在专利证券化初期就加强对风险的规制是推动制度良性发展所必不可少的举措。

　　首先，应当充分发挥特殊目的机构（SPV）的风险隔离作用。SPV是专利证券化风险隔离机制中核心部分，是受让专利许可使用费收益权并据此发行证券，独立于专利权人、被许可人以及投资者的特殊实体，通常采用更新、让与或信托方式来实现专利许可使用费收益权的移转。一方面，投资者的利益不会因为作为专利权人的企业经营不善或进入破产程序而受到影响；另一方面，SPV阻却了投资者对原企业的责任追究，解除了企业融资的后顾之忧。以耶鲁大学融资案为例：耶鲁大学将药品Zerit的专利许可费收益权以真实销售的方式转让给作为SPV的Bio Pharma Royalty信托，并因此获得融资，其后虽然药品销售额及许可使用费收入急剧下降、专利证券化最终失败，但耶鲁大学并不对失败结果承担责任，投资者也无权追索至耶鲁大学、要求其承担法律责任。

　　其次，应当加强对专利证券化中介机构的监管，完善专利评估机制。目前我国具有全国性债券市场评级资质的机构屈指可数，并且评级结果存在客观性不够、公信力不强的问题，与具有强大人才储备和丰富实践经验的国外评级机构相比，不足以满足日益成熟的证券市场的需求，评估环节成为专利证券化制度中制约其进一步发展的短板。而信用评级机构和信用增级机构是证券领域中最为重要的中介机构，其往往在解决财会、金融和法律问题方面扮演十分重要的角色。它们对专利的经济价值、盈利能力等因素进行分析，对专利进行评估并决定专利的信用等级，进而影响投资者决策，以达到防范投资风险的目的。所以应当加强对中介机构的监管，尽可能实现评估结果的客观化、公正化、准确化，为专利证券化的成功实施奠定基础。

　　除此之外，专利证券化还可以通过加强行政机关的市场监管、优化SPV运行模式、谨慎选择基础资产构建专利池、建立科学有效的后续偿付机制、健全配套制度等举措来规制风险因素，实现专利权人、投资者利益的正和博弈，促进该项制度健康、良性、长足的发展，从而提高专利技术的流通性，促进科技成果的转化。

　　（冯晓青系中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学教授、博士生导师；张艳冰系中国政法大学知识产权法专业硕士生 冯晓青 张艳冰）