私募立法的五大难题

　　临近8月10日的一周，私募圈为给证监会最后的意见总结忙碌不已，因为中国第一部私募基金监管办法即将出台，8月10日是《私募投资基金监督管理暂行办法（征求意见稿）》公开征集意见的截止日期。

　　因为私募基金行业的许多专业名词，甚至连定义都没形成共识，更别说统一的行业规范。而此次，中国将首次正式规定，除了熟知的证券基金外，股权基金、创投基金、合伙企业类似私募的业务、以艺术品等为投资对象的其他种类私募基金，都将由证监会的这一《办法》来监管。简而言之，只要是“非公开募集资金”，都算“私募基金”。

　　“表面是监管，实质是为了促进股权私募基金行业的发展。”股权基金业内专门研究公共政策的人士告诉记者。因为，新一届政府履职以来，国务院已经多次出台政策支持股权基金、创投基金等为代表的私募基金发展，尤其是“新国九条”更是对股权投资、创业投资基金明确提出大力支持方案。

　　创投、股权基金的“大棒”？

　　尽管募集形式都是“非公开”，但除了证券基金之外的其他种类基金，差异巨大，如何才能按照统一标准监管？

　　各类私募全部按《证券基金法》？“《证券基金法》盲目一套，大棒子一打，其他各类基金就都死了。”某股权投资基金公司董事长说。

　　因为，目前《证券基金法》是针对证券基金，而并未针对其他各类型基金。换句话说，除了证券基金外，目前中国还没有出台任何法律，来定义其他种类的私募基金。业内人士透露，“因为在《证券投资基金法》讨论的时候，大家认为对私募基金立法还不成熟”。

　　于是，就出现了特殊的情况：一个“大头”上面戴着一个“小帽子”。

　　“我们的‘大头’就是，现在规定私募投资基金既包括证券产品，也包括股权、各种资产管理，而现实是，我们头上的‘帽子’依然是《证券投资基金法》，只针对证券产品。所以我们也呼吁，帽子什么时候能放大？”深圳创新投资集团有限公司副总裁施安平很希望除股权、其他资产管理，也能跟证券一样，有适合自己的管理办法。

　　可是，怎样把“帽子放大”呢？施安平说：“我们一直在用《证券投资基金法》，能否扩大，改成《投资基金法》？这样除了证券外，其他私募基金才有合格的身份。”

　　“VC/PE确实有特色，和证券真不一样，但是《办法》只是一句话带过了。我们希望在监管办法里面，能否再配一个关于VC/PE方向的细则，和它衔接起来？”施安平说VC/PE与证券有明显差异，没办法套用证券的思路。

　　“如果由负责私募的人来专门监管，我不担心，问题就怕是别的部门，不考虑私募的特殊规律，大棒一挥，硬要把《基金法》套到我们这里来，大棒子一打，就把各类基金都打死了。”上述董事长担忧。

　　“私募不私”的担忧

　　私募基金最担心的，是“私募不私”，即监管部门把私募当公募监管，要求其公开私密信息。“私募一般就在熟人之间，而且都是资深的金融人士，特别是股权投资。在不危害社会的情况下，为什么要向其他人公开他们的隐私？”某PE合伙人表示。

　　松禾资本合伙人徐立新分析，“《办法》第二十五条规定，在基金管理方面，我们作为基金管理人，要定期把所管理募集资金的投资运作情况申报，包括重大事项等等。那么这个基金运作情况怎么报？例如深创投投了500个企业，那要报这些的状况吗？或者基金收益情况等等。”

　　“如果是这么详细的介绍，应该会涉及到公司一些比较私密的东西。报这个的意图是什么？我建议，基金管理人应该及时向有限合伙人报这个东西就可以了。向基金管理部门汇报，目的和意义是什么？”徐立新说监管部门具体要求基金公开哪些信息，应该有明确的规定，避免随意监管。

　　“对于私密性的信息，例如有限合伙人的名称等等，我们不是上市公司，怎么能把情况披露给监管部门呢？”徐立新说。深圳市私募基金协会秘书长李春瑜补充，“徐立新的意见，说白了就是，私募能否不向证监会汇报它的投资情况”。

　　“市场失灵”的创投

　　创业投资基金被作为单独一项，特地被证监会在此次《办法》中列出并支持。

　　实际上，接近核心的人士透露，证监会已经在准备成立专门的股权基金专业委员会或者创业投资专业委员会，而且，不仅要把其他各类私募区别证券，连股权投资内部的创业投资，也要单独列出来，专门政策扶持。

　　为什么把它们分开？“从理论上讲，创投是股权投资一部分，但是一般性的股权投资基金不需要国家战略扶持，世界上也没有哪一个国家针对它搞扶持。财政部也坚持这一条，所有扶持政策只针对创投，所以要专门成立创投委员会，这样才可以差异化扶持。所以相应的监管也会不一样。”该人士透露。

　　中央编办在今年2月份专门为创业投资在基金出台文件，规定创业投资基金都由证监会统一监管。证监会在此次《办法》的起草说明中表示，创业投资基金是股权投资基金的一个特别种类，由于其主要投资小微企业，属于市场失灵的领域，世界各国均通过特别立法，一方面明确财税扶持政策，另一方面对其投资领域进行监管引导，以确保政策目标实现。

　　而且创业投资基金与股权基金在杠杆的监管上，也有明显差异。“股权基金在国外，最典型的股权是并购基金。我们搞的指标体系不一样，股权基金就要报告杠杆运用的情况，但是创投也不涉及杠杆投资的问题。”该核心人士表示。

　　“尽管证监会已经注意到创业投资、股权投资的差异，但是否会落实在具体的《办法》中，他们还要看未来是否需要。”参加证监会讨论的人士说。

　　私募从业者算什么

　　而对于从业人员，该按照哪个标准进行监管？如何既能保证资金的合法自由流动，又要用防火墙防止利益输送？

　　新思哲投资管理有限公司董事长韩广斌说：“《办法》说‘不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动’，这让我们很为难。这么多年来，私募产品全部是兄弟朋友一起做的，信用非常好。我们先做信托，然后再做专户、亲属、个人的，利益输送是不存在的，本身是一种私募的不同。”

　　“例如我有这20年的信用在里面，这几年市场那么困难，投资人一般都是一个不走。是这种信用关系，如果做大了，类似公募化，大家都合适，因为那是职业经理人。而我们本身也是财产拥有者，如果把这条框上去（指‘不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动’），大家都动不得了。”韩广斌说。

　　如果进一步设定，那么私募基金从业人员算不算证券从业人员？

　　天马资产管理有限公司董事长康晓阳说，“到底私募基金从业人员算不算证券从业人员？这（指此次《办法》）是一个管理规定，但是上面还有证券法等更大的条例，如果这不界定，后面很多事情就不好定了。”

　　业内人士分析，“证监会本来考虑都应该属于。但是后来他们进一步研究，考虑到股权基金和创投基金还是有它的特殊性，所以虽然按照证券基金法，搞私募基金必须有从业资格，而且必须加入协会做会员。但是股权创投基金没有办法，来做同样的要求”。

　　“目前对于非正规的基金就不再搞行业资格考核，也不要求强行加入协会了。相应的，对于这类基金的从业人员，证监会说他们今后也可以考虑不把这类人理解为证券从业人员。”该人士表示。

　　谁有资格投资私募

　　能否成为投资者？这将由投资者自己审查自己，当然，风险也由自己承担。

　　证监会在征求意见稿的起草说明中，规定合格投资者的最低门槛是：对于个人，金融资产必须不低于300万元，或者最近三年个人年均收入不低于50万元，对于单位，净资产必须不低于1000万元。同时满足的条件是，不论单位还是个人，对于单只私募基金的金额都不能低于100万元。

　　这个要求比目前市场上的资金信托计划、证券公司资产管理计划、基金管理公司特定客户资产管理计划的投资者标准要高。证监会解释，提出高标准主要是为了避免“非法集资”，“合格投资者标准过低容易将不具备风险识别能力和承担能力的公众投资者卷入其中，进而引发非法集资”。

　　“实际上，监管者只希望保证不要出乱子，用个人资产、收入来防止对风险认识不到位的投资者，而并不是不想让其他人投资。其实说到底，就是投资私募基金的人，必须有对风险的清醒认识。”股权基金业内专门研究公共政策的人士告诉记者。

　　而对于从业人员，他们更关心的不是投资者要有多少钱，而是自己怎样履行风险监控的义务，而在此次《办法》中，证监会更希望是投资者自己评估自己，而不是由私募基金来判断。

　　据参加证监会意见征集会议的某基金董事长介绍，“以后私募基金只需要向投资者发放一个问卷，他看完问卷以后经过比对，觉得自己是一个合格投资者，由投资者来签订一个承诺，说对这个基金风险有识别能力、承受能力，就可以了”。

　　那么，私募基金怎么宣传和推介呢？既然不能公开宣传，私募基金有望在合法范围内受到进一步鼓励。“说到底是不要让不懂风险的人来投资，其他都好说。”股权基金协会的负责人告诉记者。