◎朱邦凌（资深市场观察人士）
备受市场关注的博时基金原基金经理马乐一审被判有期徒刑三年，缓刑五年，追缴违法所得1883万元，并处罚金1884万元。这一判决，与之前各界所预想的结果大相径庭。马乐利用内幕消息炒作76只股票，涉及金额10亿元。作为国内最大“老鼠仓”案，如此轻判，笔者认为有必要启动法律监督程序。
近日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，部署进一步促进资本市场健康发展，明确提出从严查处虚假陈述、内幕交易、市场操纵等违法违规行为，坚决保护投资者特别是中小投资者合法权益。余音未落，国内最大的“老鼠仓”案犯罪嫌疑人已经获缓刑轻判，当天获释了。
法院对缓刑判决的解释是，“马乐案情节严重，但马乐具有主动投罪情节，且到案后能如实供述所犯罪行，属自首，依法从轻处罚。马乐认罪态度良好，违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还，罚金亦全额缴纳，有悔罪表现，适用缓刑条件”。
确实，马乐从河南南阳农村走出来，家境贫寒，依靠奖学金和助学贷款完成了清华大学学业，取得硕士学位。马乐工作勤奋、生活俭朴，事发前仍然住在出租屋中，并且当庭流泪认罪。他的人生经历与认罪表现，确实令人唏嘘，也确实博得了旁听席同情。
但同情不能成为执法不严的理由，感性不能取代法制理性。根据刑法规定，利用未公开信息交易罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
自2009年《刑法修正案（七）》增设“利用未公开信息交易罪”后，马乐是非法获利金额最高的一位基金经理。此前，因利用未公开信息交易获罪的基金经理有4名，分别被判有期徒刑1至4年。
笔者认为，马乐“老鼠仓”案当属情节严重，适用缓刑明显不当，需要公诉机关启动法律监督程序。近年，监管层掀起新一轮 “捕鼠风暴”，一部分基金经理纷纷落马。但我国目前在该罪名上的规定并不太有利于打击此类犯罪，“未公开信息”不属于法律规定的内幕信息，这个罪名也是2009年刑法修订时增加的，它要求法院查明完整的证据链，举证责任主要在控方。但这类案件日趋隐蔽，查处和证明起来都比较困难。
对于基金老鼠仓案件，成熟市场规定这类案件受害者可以提起民事损害赔偿诉讼，要求违法者返还所获得非法之利益，同时对其损失进行赔偿；甚至举报非法 “内幕交易”者还能够获得不超过行政罚款10%的奖金，以此鼓励公众对“老鼠仓”等内幕交易的监督。但在国内，因“老鼠仓”蒙受损失的基民索赔依然是“老大难”问题。
其实，因“老鼠仓”蒙受损失的基民索赔是有法律依据的。新基金法第二十四条：“基金管理公司应当从基金管理费收入中计提风险准备金。基金管理公司因违法违规、违反基金合同等原因给基金财产或基金份额持有人合法权益造成损失，应当承担赔偿责任的，优先使用风险准备金予以赔偿。”但是，对内幕交易民事赔偿这方面的问题起诉比较困难，由于缺乏具体的可操作规定，大部分起诉未获得法院受理。
马乐曾掌管的博时精选基金，截至去年年中，资产管理规模为73.3亿元，同期有45.5万户持有人。根据监管部门的调查，马乐就是利用博时精选基金“抬轿子”，从而为其“老鼠仓”赚钱。并不能因为马乐曾掌管的博时精选基金业绩表现良好，排名同类基金前三分之一，就认定45.5万户基金持有人没有遭到损失，受损基金持有人有权利要求获得赔偿。现实却是，马乐不但获得缓刑，也未对基金持有人进行赔偿。
确实，对于“老鼠仓”行为的惩处，如何让权益受损者积极参与追偿损失，确定“老鼠仓”行为的责任人及连带责任人；如何分别在投资关系或信托关系中确定因果关系和举证责任，都是现行法律亟待解决的问题。笔者建议相关部门，尽快推出内幕交易、“老鼠仓”等违法违规行为追究民事责任的司法解释，方便相关受损的投资者索赔，让这类违法违规的行为付出更大的代价。
借助交易所“大数据”监察系统展开的打击基金经理“老鼠仓”行动是卓有成效的，捕鼠行动也提振了市场信心，但执法不严可能在更大程度上摧毁市场信心。注册制改革的前提是建立资本市场惩戒功能，对内幕交易等严重违法行为 “零容忍”，并严惩操纵市场、欺诈上市、利益输送、虚假披露等违法违规行为。只有严厉打击各种犯罪行为，包括基金业内的老鼠仓犯罪行为，才能使市场形成自律和自治能力，重塑市场信用，为注册制改革奠定基础。
2011年，绿大地欺诈上市卷走3亿融资仅罚400万，5名被告人均获缓刑，轻判被指鼓励造假，造假和欺诈上市成为资本市场毒瘤。对涉案金额1800余万的老鼠仓，仅仅缓五刑三，难道不是对基金业猖獗的老鼠仓的一种变相纵容吗？
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