南京证券挂牌新三板 IPO虚假记载不属于重大违法违规？

　　南京证券(833868)于2015年9月25日取得股转系统函【2015】6423号《关于同意南京证券股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，获准股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让。

　　“新大地”业绩造假导致借壳失败

　　据相北京商报此前的报道《南京证券“瘸腿”赴新三板》：筹划了5个月的借壳事宜被 南纺股份 的一则终止公告打断，南京证券的A股之路越走越远。无奈之下，公司最终选择通过登陆新三板来敲开资本市场的大门。然而，作为一家区域性券商，在抢占全国范围内的客户资源已不占优势的情况下，南京证券投行业务的短板更是成为公司难掩的尴尬。尤其是在券商行业竞争日益激烈的当下，南京证券的“瘸腿”前行难言顺畅。

　　作为江苏省第一家证券公司，南京证券创建于1990年。2012年，公司开始启动上市事宜，但在江苏证监局确认辅导备案后，公司的IPO计划却不了了之。在业内人士看来，这与南京证券在上市窗口期的保荐公司新大地业绩造假不无关系。上市前的2009-2011年间，新大地共虚增利润2628万元，这使得南京证券因未能勤勉尽责而遭到证监会的处罚。2013年南京证券又因客户交易结算、营业部员工诈骗犯罪问题遭到了江苏证监局责令改正以及增加内部合规检查次数等监管措施。

　　IPO文件虚假记载不属于重大违法？

　　根据《公开转让说明书》披露的内容：2013年6月14日，证监会下发《关于对南京证券股份有限公司采取公开谴责并责令改正措施的决定》(行政监管措施决定书[2013]40号)，因南京证券在保荐广东新大地生物科技股份有限公司首次公开发行股票并在 创业板 上市项目(以下简称“新大地IPO项目”)中，未能勤勉尽责，出具的发行保荐书及相关文件存在虚假记载，反映出南京证券的尽职调查制度和内部控制制度存在一定的缺陷，决定按照《证券公司监督管理条例》第七十条、《证券发行上市保荐业务管理办法》第六十六条的规定，对南京证券采取公开谴责并责令改正的监管措施，并要求南京证券针对尽职调查制度和内部控制制度中存在的问题进行整改，整改期限为该决定书作出之日起6个月内。2013年10月15日，证监会下发《行政处罚决定书》([2013]56 号)，决定：一、对南京证券给予警告，因其未取得业务收入，不再给予罚款处罚；二、对两名保荐代表人给予警告，并分别处以15万元的罚款。明确“本案现已调查、审理终结”。

　　国浩律师(上海)事务所出具的《法律意见书》中，对以上行为作出了如下分析：

　　本所律师经核查，《证券法》第一百九十二条规定：“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可”。

　　《证券发行上市保荐业务管理办法》第六十六条规定：“保荐机构、保荐代表人、保荐业务负责人和内核负责人违反本办法，未诚实守信、勤勉尽责地履行相关义务的，中国证监会责令改正，并对其采取监管谈话、重点关注、责令进行业务学习、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施；依法应给予行政处罚的，依照有关规定进行处罚；情节严重涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任”。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类：(一)警告；(二)罚款；(三)没收违法所得、没收非法财物；(四)责令停产停业；(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”

　　《标准指引》规定：“(二)合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为”。“公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。(1)行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚。(2)重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外；被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外，都视为重大违法违规情形。”根据前述相关规定，南京证券因保荐新大地IPO项目受到中国证监会的警告处罚不属于“被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚”，亦不属于“被行政处罚的实施机关给予罚款的行为”。故此，本所律师认为，上述行政处罚、监管措施不构成重大行政处罚，对本次挂牌不会构成实质性法律障碍。

　　没被罚款就不属于重大违法？

　　根据证监会作出的行政处罚：对南京证券给予警告，因其未取得业务收入，不再给予罚款处罚。

　　根据《证券法》第一百九十二条规定：“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可”。此处的罚款不是可以，是法律规定应当同时处于一倍以上至五倍以下的罚款。证监会最终未给予罚款，不是因为其事实依据不应当罚，而仅仅因为没有实际取得收入。但，其所受处罚的级别，应当是予以罚款的。

　　南京证券挂牌新三板的券商为 中信证券 ，律所为国浩所，作为两家大型的中介机构，对此问题理应更加审慎些。对IPO曾涉及出具虚假记载文件，这一证监会历年来重拳出击整治的违法，如果认定其为不属于重大违法，是否应当由证监会出具说明认定。

　　仅仅以没被罚款，就认定IPO虚假记载不属于重大违法，的确是有点刺痛了广大市场参与者的神经。试问，广大投资者如若知道这样的情况，会是什么感觉？证监会面向媒体、市场所述的从严处罚，就这样被解释成为了不属于重大违法，不知道证监会是什么想法？

　　股转系统在反馈意见曾问道：报告期内公司受到中国证监会行政处罚。请主办券商和律师就前述处罚是否属于重大违法违规行为作补充核查并发表明确意见。

　　对此问题的回复，基本与《公开转让说明书》及《法律意见书》中的回复一样。

　　股转系统对重大违法的定义是否合适？

　　南京证券作为券商，其挂牌新三板，监管机构必然会知情。对曾经的IPO发行文件虚假记载，监管机构如此大而化之，实在让我们有些看不明白。

　　在挂牌新三板中到底什么是重大违法？通过南京证券的案例，似乎可以总结出以下标准：只要没有被罚款，则均可以认定为不属于重大违法。

　　只是机械的适用这一标准，遇上惊动全国的“新大地”事件，多少有些讽刺的意味。

　　此外，市场也需要公平，众多中小企业在经营过程中存在一些违法事项，其中许多违法程度绝对不足以与南京证券的“新大地”事件相提并论，最终均因无法解决而搁置挂牌计划。而南京证券的顺利过关，只因为券商是证监会的“亲儿子”？

　　南京证券的其他诉讼和处罚

　　除以上事件以外，南京证券还存在一下仲裁和处罚事项：

　　因南京证券原员工石某私刻公司公章和虚构 理财产品，对常某、王某等43名自然人实施非法集资和诈骗，2013年常某、王某等43名自然人先后以“财产损害赔偿纠纷”为案由起诉南京证券及其南京常府街证券营业部，要求赔偿其财产损失。

　　2012年，南京证券与重庆市全鼎投资咨询有限公司签订合作协议书，因重庆市全鼎投资咨询有限公司未按约履行义务，南京证券未向其支付合同价款。2014年，重庆市全鼎投资咨询有限公司向南京市玄武区人民法院提起诉讼(案号：[2014]玄商初字第839号)，要求南京证券支付合同价款及相关利息合计4,945,561.25元(截至2014年1月15日，最终金额以判决结果为准)。截至本法律意见书出具之日，该案尚在审理过程中。

　　鉴于南京常府街营业部客户经理石某利用工作便利实施诈骗、集资诈骗行为，2013年7月24日，江苏证监局出具了《关于对南京证券股份有限公司采取责令增加内部合规检查次数措施的决定》，责令南京证券在2013年8月1日至2014年7月31日期间，每季度定期增加一次内部合规检查，并在每次检查后10个工作日内，向江苏证监局报送合规检查报告；2013年12月9日，江苏证监局出具了《关于对南京证券股份有限公司采取责令改正行政监管措施的决定》，因A。公司未能通过监控及时发现客户交易结算资金被 银行 划出；B。在知悉客户交易结算资金被划出后未及时报告；C。南京常府街营业部员石某利用工作便利实施经济诈骗犯罪，反映出该营业部在员工执业行为管控方面存在不足，决定责令南京证券限期整改。

　　2014年1月6日，江苏证监局出具了《关于对南证期货有限责任公司采取责令改正措施的决定》，因南证期货在运维管理方面存在不足，责令其进行改正，并要求：A。加强技术人员配备，加大对技术人员的培训力度，切实提供技术人员履职能力；B。建立健全 信息技术 管理制度，做到岗位明确、执行有效、切实提升公司信息技术管理水平；C。加强信息技术管理的内部审计监督，及时发现、纠正信息技术管理方面存在的问题，并加强责任追究。

　　资本市场需要一个认真的交待

　　以南京证券的体量及业务能力，其挂牌新三板的是早晚的事情，但是他应该对规则给予足够的尊重，要么把2013年不作为申报期，避开“新大地”事件处罚的影响；要么让证监会出具不属于重大违法的说明。

　　可是，以未罚款不属于重大违法这样一句解释，实在是有点嘲笑大家的智商！