本报上周刊发《“中国式对赌”为何难双赢》引起读者广泛关注，不少企业家和感兴趣的读者致电本报，询问对赌协议是否合法？怎样的对赌协议有效？哪些企业适合于对赌协议？带着这些问题，记者昨日采访了湖南元端律师事务所主任袁啸律师。
最高法院典型判例为对赌正名
对赌条款曾备受争议，迄今最具典型意义和象征意义的就是关于“海富案件”的最高法院的最终判决。该案的最高法院终审判决，确定了以下几个基本原则：（1）对赌条款中与公司进行对赌的约定是无效条款；（2）对赌条款中与股东之间进行对赌约定应认定为有效条款。
这一判决被认为是风险投资企业的“生死劫”。此前，一审和二审确认无效的判决几乎让所有风险投资企业的心悬到了嗓子眼，如果对赌被确认为无效条款，几乎意味着现有大部分风险投资模式设计须推倒重来。而最终确认“与股东对赌有效”的判决结果，让风险投资人松了一口气，包括之后国内出现的几个对赌纠纷，都得出了“对赌有效”的基本判断。
不是任何对赌都有效
袁啸律师告诉记者，湖南元端律师事务所经过对对赌的法律性质和“海富案件”最高法院判决，以及其他类似判决、仲裁裁决进行仔细研究后认为，仍有一些关键性的问题需要厘清，需要企业家们高度警惕。
海富案件的最终判决实际上只解决了“可以赌”的问题，但是“可以赌”并不意味着“可以随便怎么赌”。近期湖南元端律师事务所接触到的一个典型案例就很能说明问题——原始股东A与财务投资者B之间达成以目标公司C为投资标的之风险投资协议，并约定“不可能之条件”作为B要求股东A承担赔偿责任的触发条件。双方约定一旦无法完成“约定之业绩”，A公司应赔偿B公司巨额利益，同时按照原始投资成本回购B公司在C公司所享有的20%股权，B公司退出C公司，A公司成为C公司的控股股东。而事实上，原始股东A本身为公司法人，其真实目的是A的实际控制人已打算放弃A公司，但是需要通过合理形式将A公司的资产转移到新的控股平台C公司。
通过上述安排，实际上相当于A公司之实际控制人，以A公司的资产作为担保，向财务投资人B借贷获得了一笔融资，但该笔融资却进入了实际控制人控制下的C公司，而最终财务投资人B获得了A公司的资产或现金作为融资本息，A和C公司的共同实际控制人则实现了资产转移的目的；受到伤害的是A公司的小股东及债权人。因为根据A公司的章程约定，该行为属于对赌，不属于必须经股东会三分之二以上通过的担保行为，同时由于对赌条款所约定的赔偿只有计算公式，在签订合同时无法确定具体损失金额大小，也被A公司的实际控制人合理利用这一漏洞，没有将其提交股东会审议，作为普通经营事项，对外签字盖章后即生效了。
针对诸如此类的案例，袁啸律师认为，对赌条件设置的不合理、不真实，实质上是对其他第三人利益的损害，不应认定有效。
貌似合法的对赌可能不合法
对赌协议情况错综复杂，湖南元端律师事务所分析认为，确立一个基本原则，即应将对赌条款中“触发条件”的关联性、合理性作为考察性指标。
在部分案例中，为了回避目前企业借贷可能被认定为无效、“超过银行四倍利息不受法律保护”等法律条款的限制，某些融资性财务投资者选择以股权投资的方式进入目标公司。但是为了实现合理退出的目标，同时又为了回避公司回购股权，股东任意退股限制条件的目的，采取设置对赌条款的形式，设定明显不可能实现的目标，作为对赌触发条件。一旦到期后，即以“对赌失败”为理由，要求原始股东支付巨额赔偿后退出公司，实质上是一种所谓“财技”，是一种为了回避法律规定而做出的技术性安排。
通过“不可能实现”的对赌，可以进行结构更复杂、精巧的资产转移和利益转移设计，将会对可能参与的当事人中的一方或某一方所涉及的小股东和债权人利益造成损害，而这一切都隐藏在“貌似合理合法”的“对赌条款”中。
对于立法和司法部门来说，这是必须正视和考虑的问题。
（本文专业法律意见由湖南元端律师事务所提供，有关法律问题可免费咨询该律师事务所。）
相关链接
轰动一时的海富案
2007年，风险投资公司——海富投资有限公司（下称海富）向甘肃世恒有色资源再利用有限公司的一家外商投资企业（下称世恒）投资2000万元，并持股3.85%。海富、世恒、香港迪亚有限公司（世恒在香港的母公司，下称香港迪亚）以及一位自然人订立了一份增资协议。协议其中有一条约定：“如果众星公司（即世恒）2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求众星公司予以补偿。如果众星公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司（即香港迪亚）履行补偿义务。补偿金额=（1-2008年实际净利润/3000万）×本次投资金额。”但是，2008年世恒的实际净利润仅仅为26858元。海富据此提起诉讼，请求世恒和香港迪亚支付现金赔偿1998万元（根据补偿金额计算公式所得）。
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