两独董投反对票被罢免凸显制度尴尬

　　因为两张反对票，郑立新和徐壮城在天目药业的独董生涯终止了，上海证券交易所为此专门发文质询，要求天目药业核实并补充罢免上述独立董事的具体理由和事实依据。

　　6月6日，上海证券交易所的网站上挂出了几项有关天目山药业股份有限公司（以下简称天目药业）的公告，其中包括郑立新、徐壮城关于对《2013年年度报告》及《2013年财务决算报告》投反对票的说明，以及天目药业关于上海证券交易所对公司2013年年报事后审核意见函回复公告。

　　在回复公告中，天目药业对这两位独董给出了罢免理由：郑立新和徐壮城未核实情况就在董事会会议上投反对票，给公司造成负面影响，直接损害了广大投资者的利益，不符合继续担任天目药业独立董事的资格。

　　在独董异议率还相当低的中国，郑立新和徐壮城投反对票的行为引起了股民和监管机构的关注，本土化的独董制度再一次凸显尴尬。独董因质疑企业被罢免更加显示出独董真正独立的艰难。谁来担任独董？如何保证独董之独立？独董和他们手中的反对票该如何发挥应有之义？

　　两张反对票

　　上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。在上市公司中引进独立董事制度的目的，是要这些不占股份、利益超脱的独董监督制约大股东和管理层，从而更好地保护中小股东利益。这样的特殊身份让这2张反对票显得举足轻重。

　　根据上海证券交易所的报告，２０１１年沪市共有３０８１名在任独董，报告期内，共有２６家公司的３８位独立董事对相关事项提出异议，分别占沪市上市公司总数的２．７７％以及独立董事总人数的１．２３％。

　　由此也不难理解，这两张反对票之意外。两位独董是在天目药业第八届董事会第十四次会议上，审议通过《2013年度财务决算报告》时投出反对票的。

　　今年4月14日发布的天目药业年报重要提示中写着，“郑立新独立董事、徐壮城独立董事无法保证本报告内容的真实、准确和完整，理由是：对相关财务数据的真实性没法核实，请投资者特别关注。”

　　天目药业董事会秘书徐欢晓告诉中国青年报记者，郑立新和徐壮城在董事会召开前并未发表意见，但在表决时却突然投了反对票。据为该公司做审计的中审华寅五洲会计师事务所介绍，天目药业曾向两位独董提出过与会计师沟通后再做决定的建议，但未被采纳。两位独董则表示，截至收到相关需要董事表决的资料后，公司及其聘请的会计师事务所没有就公司的财务审计情况与他们进行任何沟通和说明。在两位独董对财务问题提出异议后，公司也并未再度进行审计。

　　两位独董在投反对票的说明中强调，在2013年第三季度期间，曾数次口头提出要求现场调研却被公司婉拒，因此无法对公司的业务及运营情况进行核实考证。

　　但徐欢晓否定了这一说法。他说，公司并未接到过两位独董的请求，而且公司也没有权力拒绝独董的要求，除非因为时间不适宜等特殊原因。

　　两位独董对天目药业聘请的审计机构也并不满意，认为中审华寅五洲会计师事务所“资质较薄弱”。徐欢晓回应，国内会计师事务所未进行分级管理，只有具备或不具备“证券、期货相关业务”资质两种情况，至于是否为“资质较薄弱”，徐欢晓表示无法评论。中审华寅五洲会计师事务所则表示，该事务所在2013年公布的全国综合排名中位列第18名，2014年刚刚公布的全国综合排名为第16名。

　　双方发生龃龉的最重要原因是对公司财务的分歧。两名独董从财务数据关系不匹配、人为调节利润、财务数据真实性等方面提出质疑。郑立新和徐壮城表示，公司在经营情况没有重大改善的情况下，归属上市公司股东净利润由上年的亏损8884万元转为本年盈利211万元。中审华寅五洲会计师事务所对此回应，扭亏为盈主要来源于投资收益和资产转让收益，公司主营业务仍为亏损。上年大额亏损的主要原因是由于股权转让款等计提坏账准备使公司资产减值损失较正常年份大幅上升以及当年公司办公经费和广告支出费用、市场开发费、差旅费、利息支出等费用较大造成的。

　　另外，两位独董提出公司自2008年以来归属股东净利润呈现规律性的“盈与亏交替波动”现象，中审华寅五洲会计师事务所解释说，近几年利润波动的主要原因在各年企业年报中均有说明，如2011年盈利的主要原因是当年有两家子公司转让，利润来源于股权转让收益；2012年亏损较大的原因是由于股权转让“补充协议”等因素的影响，对杭州天目保健品有限公司应收账款、股权转让款等计提坏账准备使公司资产减值损失较正常年份大幅上升以及当年公司办公经费和广告支出费用、市场开发费、利息支出等费用较大造成的。

　　独董身份

　　去年6月28日，郑立新和徐壮城才刚刚被任命为天目药业——这个全国第一家中药制剂上市企业的独立董事。

　　在提名书上，提名人“深圳城汇投资企业（有限合伙）及其一致行动人深圳长汇投资企业（有限合伙）、深圳诚汇投资企业（有限合伙）、天津长汇投资管理合伙企业（有限合伙）”认为，郑立新和徐壮城等人具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及其他规范性文件，具有五年以上法律、经济、财务、管理或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验，并已根据《上市公司高级管理人员培训工作指引》及相关规定取得独立董事资格证书。

　　除了天目药业的独董，徐壮城还是深圳市卡金亚珠宝有限公司董事长、深圳仲裁委员会仲裁员、深圳市深宝实业股份有限公司独立董事。1972年出生的徐壮城在获得法学学士后，历任深圳市公安局侦查员、法制员、副科长，广东鼎丰律师事务所副主任，曾就职于北京市德恒律师事务所深圳分所，2009年12月起任深宝的独立董事。

　　郑立新也有自己的公司，他目前是德摩资本的董事长。在其公司网站对他的介绍中，郑立新是首位麦肯锡顾问公司进入大陆进行企业咨询及业绩提升的专家，曾任中美史克、英国葛兰素、江中制药集团等国内外大型企业领导并历任5家香港上市公司资本市场及战略副总，在中国大陆拥有18年企业运营、咨询和投资经验。

　　清华大学商法研究中心副主任汤欣告诉中国青年报记者，在独董的选拔上，每个公司会根据自己的需要来确定最终的人选。很多上市公司会聘请三方面的独立董事：第一个方面是会计、财务方面的专业人士；第二个方面是法律专业人士；第三个方面是公司所在的具体产业领域的专家。确定这些方向以后，公司的董事会和股东单位就会去找人。“现在百分之六、七十的独立董事都是高校的教授，所以他们会向学校方面多打听，看有没有契合的人选。”汤欣说。

　　甘培忠是北京大学法学院教授，同时也身兼雏鹰农牧集团等多家公司的独董。他认为，天目药业因为独董投了反对票而罢免他们的做法有些偏激。“独董正常发挥职责，表达了应该表达的意见，是合理的。当然，如果工作不尽职不尽责，可以经过选举下台，这是股东会的权利。”

　　独董的“花瓶”之名

　　法律规定的独立董事的职责本来是监督公司治理、管理层运作和保护中小股东权利，他们有权去查阅账簿、聘请外部人士进行审计且费用由公司承担。

　　上海华荣律师事务所合伙人许峰对中国语境下的独董制度并不满意。“之前大部分的独立董事，都是‘花瓶董事’，形同虚设，独立董事制度目前来看没有任何意义。”许峰反问，“现在的独立董事除了投票之外还做什么？有的开董事会都不去，他能够保护中小股东利益吗？他看过公司发的公告吗？他是没有这个时间的。之前我们了解过，人民大学的一个教授担任六七个上市公司的独立董事，他有那么多精力吗？担任独立董事是要花时间花精力的，不是只挂一个头衔。”独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

　　汤欣认为，“兼职独董”是把双刃剑。“相当一部分研究资料非常清楚地表明独立董事兼职多恰恰表明他是声誉卓著的独立董事，声誉卓著的独立董事更易于发现问题和指出问题。更直白一点讲，有些只在一家公司担任独立董事的人士可能会很看重现有的职位，不大愿意跟公司唱反调，但是声誉卓著的独立董事就可能不会那么看重。所以从国外管理学的研究文献来看，声誉作为独立董事的外在约束机制非常重要，怎么样来衡量一个独立董事的声誉高低呢？常见的办法之一就是看这个独立董事兼职了几家公司的职位。”汤欣补充道，“当然，兼职多就没有办法在具体的公司事务上倾注心力，甚至造成独董在某家公司不太勤勉的印象。两者平衡下来到底对于公司价值造成正向还是负向的影响，应该在充分信息披露的情况下交给投资者和市场来决定。”

　　法律规定，独立董事对上市公司及全体股东应诚信与勤勉。独立董事应当按照相关法律法规、指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，特别要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东和实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人影响。

　　但独董的任命过程就决定了其很难发挥外部监督作用。上海财经大学金融学院副院长奚君羊认为，由于独立董事的提名、任命是董事会做出决定的，尤其是董事长起的作用比较大，因此独立董事在很大程度上可能听命于大股东、董事会、董事长。“所以在现在这种制度下，独立董事的规范要求在很大程度上取决于本身的自觉性。如果独立董事自觉性很高，可能会对董事会或者公司的做法提出不同的意见，投否决票，甚至发现严重问题可能提出辞呈，不再担任独立董事。但是这是靠自我约束来履行职责，不是靠有效的机制和制度安排（履行职责）。”奚君羊说。

　　独董的反对票

　　尽管对独董独立性的诟病甚多，但独董制度本身在设计之初却被寄予厚望。按照证监会的规定，若干重大决定须在独立董事表达意见之后才能够提到公司的董事会议上去。独立董事的意见有举足轻重的作用。“换句话说，在这些意见范围内，独立董事要比其他非独立董事更重要。比如说公司对外提供担保、公司的关联交易或者审议公司的年度报告，独立董事事实上都要扮演比单个普通董事更为重要的职责。”汤欣强调，“独立董事作为公司的董事会的成员之一，他和所有董事一样都是一人一票。”

　　若独董投出的是一张反对票，会引起市场的特别关注。“独董投反对票是很严重的事情，中小股东、监管机构都会去关注独立董事为什么在这件事上表达了反对意见。因为独董一方面要关注公司的利益最大化，维护法律的尊严，不能有丝毫的掺假；另一方面独董有长期的声誉机制，要注重公众形象，不愿意被追究、被谴责。”甘培忠说，他在担任雏鹰农牧集团的独董期间，曾差点投出一张反对票。议案是关于大股东定向募集资金，行业里的规定是发行价打九折，为了公司利益，甘培忠和其他独董提出发行股份时为大股东打九二折，遭到了多数董事的反对。甘培忠表示，如果不按独董的意见，他们将投反对票。最终在董事长的支持下，甘培忠的意见被采纳。董事长因此为公司的股份多掏了700多万元。但甘培忠认为，这对于整个公司和中小股东的利益是有好处的。

　　但在大多数情况下，甘培忠觉得自己没有投反对票的必要性。“对公司正常的投资、经营决策，没有必要投反对票。”他是独董“花瓶论”的反对者，“我认为不能把独董说成花瓶，如果没有独董，上市公司造假、虚报业绩的情况会更多。中国现有社会涉及公共财务利益的监管制度中，做得最好的就是独董制度。”

　　“反对票、弃权票、保留意见票的表达比较少，的确是一个普遍情况，”汤欣说，“但是我觉得这不能完全说明问题，因为董事会的表决程序是一个正式程序，在这个正式程序之前，上市公司都要向独立董事提前提供议题以及议题的辅助材料，依照规定要在董事会开会的若干天之前提出，并且在提出议题和正式表决之间，公司需要和独立董事之间保持沟通和联系，如果在这个时间段内，独立董事表达出对议题的质疑的话，很多情况下公司会修改原来的议题，甚至于撤回议题，由此帮助规范董事会的运作。可惜的是，这个方面的工作不大容易观察和计量。”

　　奚君羊建议，独立董事要通过第三方来发挥作用，任命程序不完全通过董事长、大股东来决定。“比如监管部门可以有一个独立董事的资格审查，符合资格的可以建立一个独立董事的备选库。公司如果要聘请独立董事，可以提出一些对独立董事的要求，然后由第三方在备选库里面选出独立董事让公司在这些人选里面进行选择，而不是任意决定。”