完善市场诚信体系 强化承诺事项约束

　　安信证券总裁 王连志

　　凡出言，信为先，诚信是资本市场的基石，但在新股发行中相关责任主体违背承诺的案例却屡见不鲜，部分失信主体也没有得到应有的惩罚。为在下一步的新股发行体制中强化发行人及其控股股东等责任主体的诚信义务，11月30日中国证监会发布的《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》中对相关责任主体履行承诺事项提出了切实可行的强化约束措施。

　　在新股发行中相关责任主体承诺的类型包括两种，一种是由法律法规规定必须作出的承诺，如关于股票锁定期的承诺、消除或避免同业竞争、规范和减少关联交易的承诺等；另一种是自发作出的承诺，如自愿锁定股份承诺、维护发行人利益及其他股东利益的承诺、盈利预测承诺、一致行动承诺等。从违背承诺的情况来看，基本可以分为主动型背信和被动型背信违约两种类型。主动型背信如上市公司控股股东或实际控制人基于自身利益考虑，利用其对上市公司的影响力，采取主动行动违背上市承诺的行为，如占用上市公司资金、要求上市公司对其提供担保等；被动型背信如上市公司控股股东或实际控制人无法控制的外部因素，导致其违背上市承诺的行为，如因上市公司未完成盈利预测等。

　　根据《民法通则》的相关规定，相关责任主体在新股发行中作出的公开承诺，是其真实意思表示，是具有法律约束力的民事法律行为，而不管该承诺系依法作出，还是自愿作出。但是，承诺并不单独存在，而是新股发行相关文件（如招股说明书等）的重要组成部分，上述文件实质上构成了法律意义上的要约邀请，而承诺也是该要约邀请的重要组成部分之一。当承诺针对的不特定多数人（特别是上市公司的中小股东及投资者）基于上述要约邀请并信赖该承诺而发出要约后，那么，在相关责任主体与不特定的多数人之间，实质上存在着一种受法律保护的合同法律关系。因此承诺在不违反法律或社会公共利益的前提下，是具有法律约束力的民事法律行为，更是与基于信赖该承诺的不特定多数人之间的合同法律关系的重要内容之一，非依法律规定或取得不特定多数人的同意，承诺不得擅自变更或者解除。相关责任主体违反其作出的承诺，一方面违反了《合同法》规定的诚实信用原则，违反了《民法通则》关于民事法律行为“非依法律规定或取得不特定多数人的同意不得擅自变更或者解除”的规定，另一方面也是对上述合同法律关系的违反，应承担因其违约行为导致的违约责任。

　　同时，还必须注意到，承诺也是信息披露义务人作出的信息披露，当相关责任主体违反其作出的承诺时，也导致了其以前作出的信息披露不真实、不准确，导致信息披露违规；而信息披露违规，则是对上市公司其他股东及投资者知情权的侵害，信息披露义务人需承担因侵权行为产生的侵权责任。

　　综上，相关责任主体违反其作出的承诺，应承担的责任实质上更是一种混合责任，即，从合同法角度，是因民事违约行为应承担的违约责任；从信息披露角度，是信息披露违规侵犯投资者知情权应承担的侵权责任；而对依法作出的承诺而言，则是因违反法律规定而应或者可能承担的行政责任甚至刑事责任。

　　为避免新股发行中相关责任主体不履行其所作出的承诺，防止承诺变成“空头支票”，本次《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》提出了切实可行的强化约束措施，明确了监管主体：“发行人及其控股股东、公司董事及高级管理人员等责任主体作出公开承诺事项的，应同时提出未能履行承诺时的约束措施，并在公开募集及上市文件中披露，接受社会监督。证券交易所应加强对相关当事人履行公开承诺行为的监督和约束，对不履行承诺的行为及时采取监管措施”。同时，证监会主席肖钢在11月2日举行的中国上市公司协会2013年年会上也表示，证监会将进一步强化“两维护、一促进”的核心职责，加强对控股股东、实际控制人行为的监督约束力方面完善相关政策，包括建立控股股东、实际控制人背信违约民事赔偿制度，使那些在发行融资、并购重组中作出公开承诺，事后却不履行、逃避责任的控股股东付出失信成本。

　　诚信是市场经济赖以存在和稳定发展的基础，更是资本市场有效运行的灵魂。我们相信，随着资本市场诚信制度体系不断完善，诚信监管和约束手段日益丰富，对失信主体的诚信约束和惩戒不断加强，将形成“一处失信，处处受限”的诚信约束环境，新股发行中相关责任主体的失信成本将大幅提高，有利于保护广大中小投资者的利益。