基金老鼠仓定性背信行为司法建议刑上从业人员

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基金老鼠仓定性背信行为司法建议刑上从业人员

　【进入论坛】　【推荐朋友】　【关闭窗口】 2008年04月22日 00:36

于海涛

    4月21日17：30，中国证监会相关部门召开媒体通气会，就唐建、王黎敏涉嫌基金老鼠仓行为作出行政处罚的情况予以说明。

    至此，影响甚大的基金老鼠仓事件最终获得证监会的正式行政处罚，两个基金经理王黎敏、唐建分别被处以七年、终身市场禁入，同时，没收唐建违法所得152.72万元，并处50万元罚款；没收王黎敏违法所得150.94万元，并处50万元罚款。

    作为证监会第一例处罚的基金老鼠仓事件，此处罚结果具有标杆参照意义。值得注意的是，尽管在案件调查、审理过程中，此种行为被定性为“背信罪”，但因为相关法律中并无此明确条文，因此，对王黎敏、唐建的处罚将止于行政处罚，而暂不追究刑事责任。

    此外，证监会正在积极推动相关法律的完善，比如建议在刑法(七)中增加“金融机构从业人员背信罪”条款，以应对类似基金老鼠仓等行为。

    听证

    根据行政处罚程序，被处罚人在接到行政处罚告知书后，如果不服可申请听证。此案中王黎敏未要求听证。唐建则依程序由证监会召开了相关听证会但其陈述与申辩意见均未被采信。

    根据证监会调查结果，2006年3月起，唐建任职上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理，在执行职务活动，向有关基金二级股票池和阿尔法基金推荐买入“新疆众和”股票的过程中，使用自己控制的中信建投证券上海福山路营业部“唐金龙”证券账户先于阿尔法基金买入“新疆众和”股票，并在其后连续买卖该股，为自己及他人非法获利152.72万元。其间，唐建还利用职务权限，多次查询上投摩根阿尔法基金投资“新疆众和”股票的信息，充分掌握了该基金的投资情况。

    截至2006年4月6日全部卖出前，“唐金龙”证券账户累计买入“新疆众和”股票60，903股，累计买入金额76.49万元；全部卖出所得金额105.45万元，获利28.96万元。此外，2006年4月至5月，唐建还利用福山路营业部“唐金龙”资金账户下挂的“李成军”证券账户、东方证券上海浦东南路营业部“李成军”证券账户连续买卖“新疆众和”股票的机会，为自己及他人非法获利123.76万元。

    据悉，证监会稽查部门在调查过程中，分别掌握了上投摩根情况说明、当事人询问笔录、营业部情况说明及有关人员询问笔录，以及“唐金龙”、“李成军”账户开户资料及交易流水、“唐金龙”账户网络交易IP地址，甚至上投摩根出差记录及报销凭证、“新疆众和”公司2006年第一季度报告等证据。

    唐建在申辩中提出三个问题。一是否认自己是基金经理助理。经证监会复核，唐建于2004年4月加入上投摩根，担任研究员；2006年1月兼任阿尔法基金经理助理。根据上投摩根内部管理制度，基金经理助理的职权包括依据基金经理的授权下达股票交易指令；向该基金的基金经理提出投资参考建议；查询该基金的交易组合情况。唐建利用上述职权对阿尔法基金投资情况进行了查询。

    第二个问题是否认向阿尔法基金推荐买入“新疆众和”股票。证监会调查结果显示，2006年3月23日，唐建以上投摩根研究员身份建议调整上投摩根阿尔法基金、中国优势基金二级股票池，增加“新疆众和”股票为可投资对象；2006年3月28日，唐建电话向阿尔法基金的基金经理建议买入“新疆众和”股票。唐建的上述行为构成了向有关基金推荐买入“新疆众和”股票的职务行为。

    此外，唐建称自己对“唐金龙”账户没有控制权，未提供该账户的交易资金；未进行股票交易；与最终获利无关。

    实际上，唐建办理了“唐金龙”、“李成军”资金账户的开立手续，将“李成军”证券账户下挂在“唐金龙”资金账户；“唐金龙”资金账户的交易资金62万元系由唐建本人的招商银行一卡通账户51242502****0623在2006年2月7日划入。

    而根据福山路营业部提供的“唐金龙”证券账户网络交易IP地址、上投摩根出差记录与报销凭证以及唐建的询问笔录，唐建曾通过网络交易的方式在香港、新疆、云南等地交易过“新疆众和”股票。而且唐建从“新疆众和”股票交易获利中分得了收益。

    因此，唐建的所有申辩均被证监会认为没有事实依据，不予采信。而根据程序，如果唐建对该处罚决定不服，可以向中国证监会申请行政复议；也可以直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。

    定性

    值得注意的是，对基金老鼠仓这种行为的定性，证监会认为是一种“背信行为”。即相关基金经理利用其在基金公司所任职务的便利，利用非公开的基金投资信息，先于有关基金买入同一公司股票，为自己及其亲属牟取私利，违背了基金从业人员对受托管理的基金及基金份额持有人应负有的忠实、勤勉义务，是明显的利益冲突的行为，是严重的背信行为。

    这是相关处罚的重要依据，也是唐建及其代理人申辩的重点。唐的想法是，其行为未给基金财产和基金份额持有人利益造成损失。

    “基金从业人员利用其所处的职务或地位，从事任何与基金财产和基金份额持有人利益相冲突的证券交易，都将导致或可能导致损害基金财产和基金份额持有人利益，都是为法律所禁止的。”中国证监会相关部门负责人说。

    在他看来，这种先于有关基金买入同一公司股票的证券交易行为客观上会对相关股票的市场价格产生不利于有关基金的影响，使该基金投资该种股票的成本增加，从而损害了基金财产和基金份额持有人利益。唐建这种背信行为还损害了有关基金及基金管理人的声誉，损害了投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害。

    上述负责人说，在证券投资基金活动中，投资者出于对基金管理人的信任，将资金委托给基金管理人进行证券投资；基金管理人受人之托，为基金份额持有人的利益管理、运用基金财产。基金管理人与基金份额持有人之间是一种信托关系，基金管理人及其基金从业人员对基金和基金份额持有人负有忠实义务，必须恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，不得从事利益冲突的行为，不得将自身利益置于基金财产和基金份额持有人的利益之上，更不得在执行职务或办理业务过程中利用所处地位或优势牟取私利。

    “忠实勤勉、诚实守信、避免利益冲突，不仅是基金从业人员基本的执业准则，更是基金行业的立业之本。”上述相关部门负责人说。

    唐建作为上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理，一方面履行公司赋予的职责，参与基金财产的投资和管理，另一方面又凭借职务便利，利用非公开的基金投资信息，为自己及他人利益买卖相同股票并获利，构成了严重的利益冲突行为，违背了基金从业人员的法定义务，是一种典型的背信行为，应当受到制裁。

    实际上，审理过程中证监会发现，老鼠仓的行为危害非常大，其中有些案件非常严重、社会影响也非常坏，“基金法”也有规定，这类行为如果构成犯罪应该追究刑事责任，但在法律适用时发现，对这类行为的法律责任的追究不是特别完备，比如《刑法》中对这类行为没有规定专门的罪名。

    因此，唐建的行为尽管被证监会定性为背信，但鉴于目前法规不完善，对其处罚将止于行政处罚，不再移交司法机关。

    据悉，证监会正在积极推动立法部门，对相关立法进行修订，比如正式建议立法机关在《刑法》修正案(七)中增设金融机构从业人员背信罪，专门对这类行为如果构成犯罪的话进行专门刑事的打击。

    除刑法之外，证监会还在积极推动“基金法”的修订和完善。基金法虽然有相关规定，但对背信责任规定较少，处罚力度也不够，证监会建议进一步加强。

    因为这个老鼠仓这种背信行为从它目前性质来看，很难用内幕交易罪操纵罪来追究，因为主要是受托人的行为损害的对象主要是其委托人，行为本身的受害人并不像内幕交易等是市场的公众投资者，另外受托人在做老鼠仓的时候，主要的后果是用投资者替他买单，承担了更多的风险自己获得了更多的利益，既可能不涉及内幕信息，这种行为也不一定是法律的知情人员，所以不完全吻合要件。

    据悉，在定性过程中，相关部门曾多次召开审理会，对法律适用的问题、难题请专家学者以及相关部门来研究，曾有背信罪或者内幕交易罪的认识分歧。

    经讨论，认为很难用内幕交易或者市场操纵等罪名来追究责任，因为基金老鼠仓主要是受托人的行为，损害的对象主要是其委托人，行为本身的受害人并不像内幕交易等是市场的公众投资者。另外受托人在做老鼠仓的时候，主要的后果是其委托人承担了更多的风险其自己获得了更多的利益，与内幕交易行为的构成要件不相符合，因此不适用于内幕交易。

    在上述负责人看来，此类行为不止在基金行业才有，包括保险业、信托业、银行业等，凡有受托管理别人资产的人员，在从事职务行动时，都有机会来为自己谋利，甚至非金融机构之外的也可能有此种行为。因此完善相关法规刻不容缓。

    监管

    记者注意到，对此次基金老鼠仓事件的处罚中，基金公司并未有承担任何责任。

    按证监会相关负责人的说法，证监会已经按照程序对相关基金公司进行核查，未发现两位基金经理的行为与公司有关，均为个人行为，所以未对公司有处罚。

    实际上，此类案件的发生还是敲响了警钟，中国证监会近期将对基金行业加强规范和监管。最主要的是加强基金管理公司投资管理人员管理相关问题提出具体要求。

    如要求公司建立健全投资管理人员利益冲突相关制度，加强对投资管理人员可能导致利益冲突行为的管理；要求公司建立健全通信管理制度，确保在工作时间对投资管理人员各类通信工具实施有效监控；研究建立基金经理注册制度，规范基金经理等投资管理人员有序流动；对公司新业务的拓展和新产品的发行要与公司人才培养储备情况、投资管理人员变动情况统筹考虑；加大派出机构对辖区公司相关制度及其执行情况进行检查的力度；对于公司因疏于管理导致投资管理人员违法买卖股票或者违法建议他人买卖股票的，将对公司采取相应行政监管措施。

    据悉，对基金公司的要求是，一要按要求建立相关制度；二要组织实施，加强管理责任，如发现基金公司参与此类行为将受到严惩。

    “对于基金从业人员违反证券法律法规的行为，将发现一起查处一起，决不手软，决不姑息！”中国证监会相关部门负责人说。

来源： 21世纪经济报道

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