曹中铭：对违规行为不能一“和”了之

　　日前，证监会主席肖钢在《行政管理改革》杂志发表了题为《积极探索监管执法的行政和解新模式》的署名文章。文章中肖钢系统阐述了推进行政和解制度对我国证券期货监管的重要意义，并建议对涉嫌内幕交易、操纵市场以及证券基金期货公司涉嫌欺诈销售、误导投资者等两类案件可考虑优先试点。笔者以为，对于市场上出现的某些违规行为不能一“和”了之。

　　正如肖钢所言，监管部门在处理新型的涉嫌违法违规行为时，经常会遇到法律规定不明、违法性判断模糊、执法依据不足等困难，因而陷于两难的尴尬境地。一方面，如果不及时进行执法处理，可能会招致行政不作为的诟病，面临很大的市场和社会压力；另一方面，如果进行执法处理，又会面临职权依据不足的质疑，引发越权行政的不当行为。但是，违规违法行为毕竟会对市场与投资者造成一定程度上的危害，而无论是从保护中小投资者利益的角度，还是维护中国资本市场健康有序发展的角度，都必须让违规者付出代价，以惩罚违规者警示后来者。然而，制度建设的缺失或缺位，常常导致监管部门“心有余而力不足”。

　　统计显示，2006年至2012年间，被证监会处理的虚假陈述案件122起，其间仅有部分受到损害的投资者对46家上市公司提起民事赔偿诉讼，涉及金额约3.84亿元，最终获赔约6700万元。如果投资者因内幕交易、操纵股价等导致利益受损，往往投诉无门，不得不吞下由违规者酿成的苦果，这显然是不公平的。事实上，投资者利益受损，但无法实现维权的事例在当前的A股市场上不胜枚举。从这个意义上讲，在缺少专门法律规定，或者法律规定不明确，客观上确实难以认定当事人行为法律性质的情况下，推行以当事人交纳相应数额的和解金的形式进行结案处理的行政和解制度，至少能够更好地保护中小投资者的利益。而且，与通过诉讼的维权方式相比，行政和解制度调查处理结案的时间则相对要短得多。

　　行政和解制度在国外虽然已经成熟，但也存在多方面的缺陷。其一，谁来监管监管者？监管者的权力又如何进行约束？在行政和解制度推出后，监管部门的权力无形中会被放大。如何防范其权力被寻租，如何建立有效的机制安排防止监管机构和违规者滥用制度空间，无疑是不能忽视的重要问题。其二，根据肖钢的建议，监管机构受理当事人的和解申请后，将继续进行调查，如果违规者与受害者双方达成和解协议后将中止调查，而违规者亦不会再因涉嫌违法违规行为受到处罚。这等于是违规者在付出了经济代价之后，即使今后调查清楚其必须承担的刑事责任也将免除处罚，这无异于纵容市场中的违规违法行为，也将再现A股违规成本低的的“劣根性”。

　　有鉴于此，笔者建议，一是对于行政和解制度，其应该主要适用于市场影响不大、危害程度较小的案件。对于那些影响恶劣，严重损害投资者利益的大案要案，必须启动司法程序，以让违规者付出惨重代价，绝对不能因多方面的原因一“和”了之。二是即便违规者与受害者双方达成和解，并且和解金亦到位，调查不能因之中止。如果今后违规事实调查清楚，即使和解“结案”，该承担的刑事责任，违规者同样不能免除。三是在推出行政和解制度的同时，监管部门也要力推集团诉讼制度。有了行政和解制度与集团诉讼制度，投资者将有更多的选择，也能更好地维护自己的利益。对于违规者而言，这将是其一大噩梦。