2018年底，原触手主播“圣光”跳槽至广州虎牙信息科技有限公司（下称“虎牙”），触手母公司杭州开迅科技有限公司（下称“开迅”）随即起诉索赔1319.5万元。

　　12月2日，南都记者从被上诉人虎牙公司的委托诉讼代理人、浙江垦丁律师事务所律师王琼飞处了解到，浙江省高级人民法院近期作出二审判决，维持原判，驳回上诉请求。一审和二审法院均认为虎牙和主播圣光不构成不正当竞争。

　　南都记者注意到，此前，跳槽主播及直播平台是否构成不正当竞争的问题被各方争论已久。对此，广东曾发布相关审判指引，明确“游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为”。

　　一审：游戏解说主播“圣光”为45万首付款离开触手，出走虎牙

　　2020年4月16日，杭州市中级人民法院宣判触手直播母公司开迅公司诉跳槽主播李勇及其接收方虎牙公司不正当竞争一案，一审判决李某、虎牙公司行为均不构成不正当竞争，驳回了触手直播要求两被告赔偿1320万及其他诉讼请求。

　　一审判决书显示，2015年7月，年仅15岁的“圣光”（真名李某）注册成为开迅运营的在线游戏解说平台触手的用户，并在一个月后和开迅指定的经纪公司——杭州萧山蓝博人力资源有限公司（下称“蓝博公司”）签订《游戏解说特别委托协议》。

　　协议约定，蓝博公司委托“圣光”在触手进行游戏解说，协议期限三年。刚开始约定的合作酬金为每月1500元，并要求他不得在其他平台进行游戏直播。

　　这份协议签订不足两年后，2017年6月，“圣光”又与开迅指定的另一家经纪公司——杭州视琰文化传媒有限公司（下称视琰公司）签订《主播独家合作协议》,约定对他进行包装推广，只在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予视琰公司，协议期限三年。此时，每月基本合作费用依旧为1500元，但还承诺排名奖励、用户打赏等平台奖励。

　　2018年1月，李某的合作费用得到了大幅增加。李某和视琰公司又签订了一份《主播独家合作协议》，协议期限还是为3年，只是每月基本合作费用由1500元涨至25000元。

　　与此同时，2018年1月，开迅与上海伊恬文化传播中心（下称“伊恬中心”）签订《合作框架协议》，伊恬中心因此成为开迅指定的又一家经纪公司。

　　可惜的是，不到一年，“圣光”在未解约的情况下，又与虎牙签订了合同、收取了首付款45万元，并在2018年9月1日，使用昵称“触手圣光转虎牙”在虎牙进行直播首秀，且未告知开迅。于是，开迅接到伊恬中心通知后，对其账号进行了临时封禁。

　　杭州中院指出，虎牙在主播负有约定竞业限制义务且尚未解约的情况下即与之签约，未尽到合理审慎的注意义务，且会助长不守诚信的行为，具有过错。但《反不正当竞争法》中诚实信用原则的核心内容是商业道德。涉案网络直播行业属于新兴市场领域，对于各种商业规则仍在探索中，商业道德在相关市场共同体中尚未形成共识，应当结合市场经营者的行为方式、行为目的、行为后果等案件具体情形分析判定。

　　最终，杭州中院认为该案不构成不正当竞争。

　　终审：维持原判，虎牙争夺触手主播不构成不正当竞争

　　王琼飞律师向南都记者提供的二审判决书显示，上诉人开迅公司因与被上诉人主播李某、虎牙公司不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人员法院（2019）浙01初1152号民事判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。

　　该案上诉人开迅公司称虎牙公司允许、放任、有意使用开迅公司培育的主播，并利用主播与用户的粘性，采取昵称、头像等影响力因素，与主播李勇共同实施的窃取开迅公司用户及流量的行为构成不正当竞争。

　　被上诉人李某答辩称若主播跳槽会导致不正当竞争，就会使主播难以享有市场应有的地位和价值，限制了主播的人身和择业自由，侵害其基本人权。另外，昵称、头像都属于李某人身权的范围，其中昵称系艺名，属于姓名权范畴，而头像则是李勇通过自身照片制作而成，属于其肖像权。

　　被上诉人虎牙公司答辩称争夺人才是行业竞争的正常手段，虎牙公司接纳李某作为平台主播是正常的市场行为，并且开迅公司可以通过合同获得救济。昵称和头像由李某创作，属于其个人信息，具有强烈的人格属性，与李某密不可分，经纪公司无权通过格式条款的方式强行将之约定为其或第三人所有。

　　法院认为，在当事人能够通过合同方式得到有效救济的情况下，反不正当竞争法的适用更应秉持审慎、谦抑的原则，而不应随意干预当事人的行为自由。虎牙公司作为一个经济人，基于自身商业利益判断，选择与可以为其带来商业机会和竞争优势的跳槽主播合作，拓展头部主播阵容，从而提升平台竞争力，这符合通常的商业伦理，不具有不正当竞争的目的。高薪是争夺人才的常见市场竞争方式，也在一定程度上体现了人才的价值，李某亦认可系出于自身发展考虑进行直播平台的转换，李某为追求自身利益最大化而违约，并不等同于其行为存在反不正当竞争法意义上的不正当性。

　　同时，法院认为昵称、头像具有人身权和财产权的双重属性，其虽然明显包含有商业利益，但亦与主播的人身利益紧密关联。李某离开开迅公司旗下的触手平台后仍继续使用原昵称和头像，在人身指向上并无偏差，不存在导致相关公众混淆误认的情况。

　　2020年11月27日，浙江省高级人民法院驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决。

　　据王琼飞称，该案是首例认定主播跳槽行为主播方、平台方均不构成不正当竞争的案件。

　　背后：游戏主播跳槽是否构成不正当竞争争论已久，广东曾发布网游审判指引

　　随着直播行业的火热发展，由主播跳槽引发的法律纠纷也频频发生。南都记者梳理发现，目前的司法实践中，涉及网络主播跳槽主要涉及两种类型的诉讼，一类是以签约平台起诉主播合同违约之诉，二类是以签约平台同时起诉跳槽主播和新签约平台构成不正当竞争。

　　此前，斗鱼直播与全民TV、主播朱某的侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，一审法院、二审法院均判决全民TV运营方构成不正当竞争，理由为全民TV经营方明知朱某系斗鱼直播平台签约主播而擅自使用他人培养并独家签约的知名主播资源。

　　在该案判决中，武汉市中级人民法院指出，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。法院认为，对平台恶意挖角明星主播能否适用反不正当竞争法规制的问题，应深入分析网络直播行业的竞争特点，以流量为核心，认定使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。同时，还应结合分析涉案行为对行业、竞争秩序、竞争者以及消费者的影响。

　　作为网游产业大省，2020年4月13日，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》（粤高法发〔2020〕3号）。

　　其中关于游戏主播违约跳槽行为的审查的规定明确提到：“原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。”

　　出品：南都新业态法治研究中心

　　采写：南都记者 诸未静

　　编辑：张亚莉,向雪妮

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