廖英强案投资者索赔难

　　原题：廖英强案投资者索赔难

　　缺乏相应司法解释是关键

　　尽管证券法第七十七条规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任，但对于行为人承担赔偿责任数额范围、损失的计算方法，相关司法解释始终没有出台

　　法治周末记者 蒋起东

　　日前，中国证监会公布行政处罚决定书，曾长期在上海某电视台知名财经栏目担任嘉宾主持人的“股评专家”廖英强，因违反证券法的相关规定，被罚没1.29亿元。

　　处罚决定书显示，2015年3月至11月期间，廖英强利用其知名证券节目主持人的影响力，发布了含有荐股内容的博客60篇，平均点击次数为110399次，在其微博、博客“午间解盘”栏目视频中公开评价、推荐“佳士科技”等39只股票共46次，在推荐前使用其控制的账户组买入相关股票，并在公开荐股下午开盘后或次日集中卖出相关股票，违法所得4300余万元。

　　证监会新闻发言人高莉表示，廖英强通过先行建仓、公开荐股、反向卖出系列行为操纵市场，非法获取巨额私利，严重损害资本市场公开、公平、公正原则。

　　处罚之后，廖英强是否应该承担对投资者的赔偿责任成为了股民关注的热点。多位业内人士告诉法治周末记者，利益受损的投资者可以向“股市黑嘴”提出索赔，但索赔成功的难度较大。

　　索赔有法可依，但无成功先例

　　据证监会披露，廖英强是通过控制包括其本人在内的13个证券账户，以先行建仓、公开荐股、反向卖出的系列行为来操作市场。

　　例如，2015年4月13日中午休市期间，廖英强在其新浪微博“午间解盘”栏目视频中推荐了“大连国际”(000881)，其控制的账户于荐股前买入“大连国际”1252108股，买入金额14163392.98元，荐股后卖出1102108股，卖出金额13916521.08元，扣除交易税费后盈利1339421.47元。

　　证监会处罚决定书显示，证监会对廖英强追究的是操纵证券市场的责任，进行处罚的依据为证券法第七十七条第一款第四项“以其他手段操纵证券市场”的规定。

　　事实上，证券法第七十七条还规定：“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”

　　“侵权责任法中也规定，财产权受侵害后，受害人可以追究侵权人的民事责任。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海对法治周末记者表示，“无论是按照证券法的规定，还是侵权责任法的规定，都应该对廖英强的行为采取零容忍的态度，廖英强应该对投资者承担民事赔偿责任。”

　　然而，在此前类似的操纵证券市场案例中，并没有投资者起诉索赔成功的先例，如曾被舆论广泛关注的汪建中案。

　　2008年5月，证监会对汪建中、北京首放涉嫌操纵市场行为立案调查。调查发现，北京首放的法定代表人、执行董事、经理汪建中利用北京首放及其个人在投资咨询业的影响，借向社会公众推荐股票之际，通过“先行买入证券、后向公众推荐、再卖出证券”的手法操纵市场，并非法获利。2007年1月至2008年5月期间，他通过上述手法交易操作了55次，买卖38只股票或权证，累计获利超过1.25亿元。

　　证监会依法对汪建中作出行政处罚，共罚没2.5亿元，并采取终身证券市场禁入措施。2011年8月3日，北京市第二中级人民法院(以下简称北京市二中院)判决汪建中操纵证券市场罪成立，判处有期徒刑7年。

　　汪建中也是国内因市场操纵被提起民事赔偿的第一个被告。2011年7月25日，股民王某起诉汪建中的操纵市场民事赔偿案在北京市二中院开庭审理。王某称，2007年至2008年间，其因误信被告发布的“实战掘金报告”等一系列证券投资咨询报告，分别多次买入中信银行、中国石化、万科A等股票，造成亏损额共计10万余元，请求法院判令被告向原告赔偿投资损失人民币101079.75元。

　　但法院最终驳回了王某的诉讼请求。

　　操纵市场与损害结果因果关系难认定

　　依照证监会的披露，廖英强的操作手法与汪建中几乎如出一辙，均为利用自身的影响力，现行买入股票，之后公开荐股，再反向卖出。

　　而法院之所以驳回王某诉汪建中的诉讼请求，在于无法认定王某的亏损与汪建中有直接关系。

　　王某的代理律师北京问天律师事务所律师张远忠告诉法治周末记者，类似案件投资者之所以索赔困难，其难度主要在于缺乏相应的司法解释，对于行为人操纵证券市场和损害结果之间的因果关系很难认定。

　　这具体表现在举证过程中。张远忠表示：“在操纵证券市场民事赔偿案件中，举证的规则仍然是传统的民事诉讼法当中‘谁主张，谁举证’原则，让投资者举证。然而对于投资者而言，其实应该举证责任倒置，传统的举证规则让投资者很难举证，法院也很难支持。”

　　例如，在王某诉汪建中案中，法院认为，王某买卖股票期间有过多次短线交易，其中也有过盈利，那段时期内也有其他证券公司公开推荐过这3只股票。而且买卖股票属于投资行为，本身就存在盈亏风险，2007年10月后股市进入下行通道，王某的损失并没有证据认定与汪建中的操纵有直接关联。

　　廖英强案投资者索赔也面临如此窘境。法治周末记者了解到，尽管证券法第七十七条规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任，但对于行为人承担赔偿责任数额范围、损失的计算方法，相关司法解释始终没有出台。

　　据了解，最高人民法院(以下简称最高院)曾在2003年2月开始实施《最高人民法院关于审理证券市场因虚假.陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，然而这一司法解释只针对虚假陈述而言，并没有囊括操纵市场。

　　“地方法院在等最高院操纵市场的司法解释，而最高院在等地方法院的判例积累。”在刘俊海看来，这是目前司法解释仍未出台的原因所在。

　　“要打破这种‘鸡生蛋，蛋生鸡’的恶性循环，地方法院一方面应开门立案、凡诉必理；另一方面，查明事实，是否构成操纵市场、是否对投资者造成损害、二者之间有无因果关系，如果具备这三个条件，就应对投资者承担损害赔偿责任。”刘俊海指出。

　　张远忠认为：“相关部门对建立操纵市场行为民事赔偿制度，对证券市场健康发展的认识还需要加强。由于司法解释未出台，相关规则不完善，投资者索赔存在很大难度。索赔前景黯淡，也就降低了投资者索赔的积极性。”