李鑫

　　近年来，以养老为名侵害老年人合法权益的各类犯罪呈高发态势，且公司化、有组织化特征明显。不法分子以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“养老产品”等名义，实施诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪活动。在全国打击整治养老诈骗专项行动中，退赃退赔始终被作为重要工作内容，直接关系到被害老年人等当事方的财产权益保护和社会矛盾化解。但司法实践中，在单位型养老诈骗犯罪的退赃退赔范围认定、主从犯退赃退赔的责任分配以及积极退赃退赔情节的适用效果方面还存在问题，亟待破解。

　　一、养老诈骗案件的退赃退赔困境

　　第一，单位型养老诈骗退赃退赔的范围难以界定。养老诈骗案件多以公司、企业等单位形式组织实施。以公司为例，其通过复杂的股权设定、层级架构、母子公司设置等经营方式，利用违法所得进行合法的投资和经营行为，给区分单位犯罪与自然人犯罪和确定退赃退赔范围带来难题。单位利用违法所得进行合法的投资行为，包括将违法所得资金投入到自己正在经营的合法企业中进行扩大再生产，还包含利用违法所得连同单位合法资金共同投入理财基金等其他投资项目。例如，在典型案例“沈移平集资诈骗、顾乃祥非法吸收公众存款案”中，其以“以房养老”为名非法吸收公众存款后又将吸收的非法存款用于购买高收益理财产品。对此类投资及其收益的退赃退赔范围的把握，是应当全部退赃退赔还是要对投资收益中的合法所得与非法所得因素进行区分，实践中观点不一。

　　第二，养老诈骗案件主从犯退赃退赔责任分配存在争议。现阶段养老诈骗案件多为共同犯罪，涉案人员众多且身份地位作用较为复杂。对于起组织、领导作用和主要获利者的主犯，责令他们承担退赃退赔全部责任并无争议，问题是在共同犯罪中作用较小的从犯，如以领取提成或者工资报酬为主要获利的一般业务人员，应该在何种程度内承担退赃退赔责任。关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定、关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见等相关司法文件均未对各共犯之间应当承担连带责任或是独立责任作出规定，在司法实践中各地做法亦不统一，存在区别对待说与共同退赔说两种不同的责任承担方式。区别对待说要求从犯的退赃退赔范围限于其自身的违法所得，承担独立退赔义务，这样更符合罪责刑相适应原则但却难以最大限度地维护被害老年人的权益。共同退赔说则基于“部分行为全部责任”的原理，要求从犯应对其参与的犯罪所造成被害人的全部损失承担连带退赔义务。依此观点则出现在主犯无可供执行财产的情况下，采用查封、拍卖从犯名下房产的方式偿还被害人的经济损失，导致从犯退赔金额超出其参与犯罪违法所得的数十倍，这种处理方式是否公平争议较大。

　　第三，积极退赃退赔情节的从宽激励效果有待提升。司法机关对于养老诈骗犯罪坚持从严惩治的立场，但就被害老年人而言，相比于定罪量刑，其对自身财产损失的挽回情况显然更为重视。因而，退赃退赔的主动性越强、周期越短、比例越高，越有益于社会关系的修复。刑法修正案（十一）对刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪增加第三款规定：“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，使退赃退赔在本罪的量刑中成为法定从宽情节。但养老诈骗犯罪除非法吸收公众存款罪以外，还涉及诈骗罪、集资诈骗罪等罪名，在这些犯罪中，退赃退赔仍只是酌定从轻情节，即使行为人全部退赃退赔也无法实现刑罚“降档”，造成同一情节在同类牟利性犯罪中的从宽幅度不一，退赃退赔从宽处罚的激励效果不佳。实践中也经常出现行为人虽然认罪认罚，但不积极退赃退赔的问题。

　　二、养老诈骗案件退赃退赔困境化解

　　第一，区分单位投资收益中合法与非法因素，平衡被害人与涉案单位的权利保护。确定单位犯罪退赃退赔范围的前提是准确区分养老诈骗中的单位犯罪与自然人犯罪，因为并非所有的“单位型”养老诈骗均是单位犯罪，应以集体意志、经营行为和利益归属三个要件为判断标准，认定单位犯罪。“任何人不因不法行为获利”，退赃退赔的目的便是剥夺单位获得的不法利益，但单位的合法利益也理应得到保护，因而，对单位犯罪的退赃退赔要区分不同情况。对于单位将合法资金与违法所得共同投资的本金部分，要仔细区分单位合法资金与非法所得资金，只能追缴其中的非法资金。对于违法所得用于合法投资后的收益部分，也不是一概追缴，而要判断投资收益是否介入了相当性的合法因素，比如单位投入违法所得的同时还投入了自己的合法人力、物力资源等。对此收益的追缴，司法机关结合社会一般观念，对收益产生的通常原因作出分析后，如果能够在社会一般观念上肯定合法因素在投资收益中的相当性，则应对单位合法投入产生的价值予以保留；反之，应当对投资收益进行全额追缴。总之，既不能过度保护单位的财产权益而减少对老年人财产损失的退赔，也不能为了更有效地挽回财产损失而不当加大单位的责任，要在保障老年人财产权益和保护单位的合法利益之间找到平衡。

　　第二，依照罪责刑相适应原则，公平分配主从犯的退赃退赔责任。如果依传统共同犯罪责任理论，要求从犯在退缴实际违法所得之外，再对全案不足部分承担连带退赔责任，可能会导致一些案件中从犯被追缴退赔的财产高于主犯，甚至在共同犯罪中出现“谁有钱谁多赔”的不合理局面。因而，根据罪责刑相适应原则的要求，对养老诈骗案件主犯和从犯的退赃退赔责任应区别认定。也就是说，不仅要体现主从犯之间的量刑差异，还要在退赃退赔上体现主从犯责任范围的差异。主犯因其在共同犯罪中起组织、领导作用，违法所得较大，应当就全部犯罪数额承担连带责任；从犯起次要作用，违法所得较小，应以其实际违法所得为限承担独立退赔责任。在相关案例中，违法所得往往被主犯用于个人挥霍，这种情况下，不能因主犯没有可供执行的财产便不当加大从犯的退赔范围。当然，如果从犯愿意超出自身责任范围进行退赔，能够认定其具有积极的认罪悔罪表现，在量刑上也应当予以考虑。

　　第三，发挥积极退赃退赔情节的激励性从宽作用，为主动退赃退赔创造条件。在坚持从严打击养老诈骗犯罪主基调的同时，司法机关亦不能忽视从宽手段的运用，要做到该严则严，当宽则宽。行为人积极退赃退赔，反映其通过主动弥补被害人损失的真诚悔罪意愿，一定程度上降低了该行为人的特殊预防必要性，可以对其从宽处罚；反过来，通过激励性从宽处罚也可以促进行为人主动退赃退赔。具体而言，激励性从宽要从以下两方面发挥作用：一方面，积极退赃退赔情节的适用条件不能过于苛刻，全额退赃退赔的当然应当认定为积极退赃退赔，即便无法全额退赃退赔，在赔偿能力之内尽力退赃退赔的，也应当认定为积极退赃退赔。否则，看似从严打击养老诈骗行为人，但实际上阻碍了行为人退赃退赔的积极性，老年人的财产损失更难得到及时恢复。另一方面，基于体系解释方法，探索扩大积极退赃退赔减轻处罚的适用范围。涉养老诈骗中的诈骗罪和集资诈骗罪同非法吸收公众存款罪一样同属于牟利性犯罪，积极退赃退赔便能弥补被害人受损的财产权利，可以极大修复犯罪行为所损害的社会关系，因而对积极退赃退赔的行为人减轻处罚具有一定理论依据。实践中，若退赃退赔可以给行为人最终量刑带来实质性影响，行为人及其家属退赃退赔的主动性将大大增加，从而满足被害人的诉求并恢复社会秩序，实现整治养老诈骗犯罪过程中法律效果和社会效果的有机统一。

　　〔作者系西南政法大学量刑研究中心助理研究员；本文为2020年度国家社科基金重点项目“认罪认罚从宽制度的刑法应对研究”（20AFX012）的研究成果〕