PPP立法“二合一”为何那么难？

　　以前财政部要立PPP法，发改委要立特许经营法，现在分歧或得到统一，从而避免资源浪费等问题。法制办主持立法，要解决的核心问题与两部委有什么不同？你如何看待PPP立法问题？

　　——大头针PPP问答平台上的提问

　　近年来，我国PPP发展势头迅猛，甚至被寄予“稳增长”的厚望。然而，PPP也暴露出一些问题，比如，“政出多门”、衔接配套不好、民间资本参与度不高、一些地方操作不规范等等。要想较彻底地规范和解决这一系列问题，还要依靠完善的法律制度。国家发展改革委、财政部曾分别提出了“特许经营法”和“PPP法”，但立法工作本身也体现出共识不足、分歧明显及多有重复等问题。

　　随着李克强总理的一锤定音——PPP领域的立法“两法合一”，将由国务院法制办统一主导，这一重大决策得到了业内人士的普遍认同和积极响应。与两部委主导PPP立法相比，法制办主持PPP立法要解决的核心问题有何不同？将产生哪些积极影响？近日在大头针PPP问答平台上出现了一股探讨PPP立法的热潮。

　　高层：统筹考虑PPP立法和特许经营立法的关系问题

　　国务院强调PPP立法合二为一，其中如何协调PPP和特许经营的关系显得尤为棘手。比如，在法律名称、适用领域等方面两个部门如何妥协？如何解决目前PPP模式推广中遇到的法律救济、金融机构介入、投资者退出等普遍性问题？

　　财政部财政科学研究院院长刘尚希指出，当前的一些PPP政策难以落实，与部门之间协调不够有很大的关系，各个部门发出的信号不一样，会鼓励企业的投机行为，又会使企业感觉政策不可预期，这就形成了PPP实践中明显的短期化现象。因此，PPP立法一个重要的问题就是PPP和特许经营的关系问题。一个是理论关系，另一个是在中国的实践中应该是一个什么关系。

　　国务院法制办财金司司长刘长春在“PPP30人论坛”第二次研讨会上表示，立法工作需要统筹考虑PPP立法和特许经营立法的关系问题，防止碎片化，更要防止多头立法导致的风险。关于PPP立法他强调了四点：

　　一是合作双方的法律地位是平等的。通过合同来确立权责利的关系。

　　二是长期的合作和风险的共担关系。要建立一种长期、稳定的合作关系，并通过合同来加以约定。

　　三是突出强调全生命周期的管理。政府要依据绩效评价的结果来支付对价。实践当中存在一些假PPP问题，它不是一种真正的政府和社会资本的合作，而是假PPP之名，行地方政府融资之实。

　　四是明确项目回报机制。

　　刘长春司长还指出了立法过程中需要研究和探讨的七个重点问题：一是关于条例名称的定位问题；二是相关职责及管理体制问题；三是PPP的具体适用模式和具体方式；四是项目实施相关程序问题；五是PPP合同问题；六是纠纷解决机制问题；七是PPP立法和其他法律法规衔接问题。

　　专家：PPP立法至少要遵循四项原则

　　清华大学教授、政企合作（PPP)）研究室主任王守清认为，结合 PPP 模式和基础设施的自身特点及 PPP 在中国的应用历史和发展现状，在构建 PPP 法律和制度体系时，应至少遵循以下四项原则：

　　原则一：强调物有所值（VALUE FOR MONEY）。对一个基础设施项目是否要采用 PPP 模式，一定要做评估比较，保证应用 PPP 模式后，比传统的政府投资模式有改进，包括风险的转移、服务水平和效率的提高等，既要保证投资者可以获得一定利润以吸引社会资本，又要保障政府和社会公众的利益，以承担社会责任；既要考虑基础设施对经济发展和生活水平提高的重要性，又要考虑项目的可持续性(如果项目自身收益不足，需要政府的资金支持或补贴，要考虑政府的财政实力)。

　　原则二：重视政企合作。PPP 项目涉及两大核心参与主体，分别是政府(一般是地方政府)和企业(可以是国企、民企或外企)。政府应对公众负责，企业则应分担原本由地方政府承担的部分或全部责任与风险。双方在合作过程中各尽所能，各取所需，实现既充分发挥企业的技术和管理经验，提高效率，又有效控制政府的财政风险，有力保障社会公众的利益。因此，良好的合作关系是 PPP 模式应用成功的首要前提。为了确保合作的顺利，在进行法律和制度体系设计时，应特别重视政企合作关系。

　　原则三：重视顶层和框架设计。PPP 项目的特许经营协议/合同期长达数年、十几年甚至数十年，期间地方政府可能换届多次，因此，只有国家层面的完善的法律和制度体系才能给企业特别是民营企业更强的信心，更好地保证企业的权益，才能更有效地吸引社会投资参与。另外，由于 PPP 模式多运用于大型项目，建设周期长，使用时间久，涉及的利益主体多元化，没有国家层面的法律和制度，很容易出现各种纠纷且难以有效解决。因此，应该从顶层开始，进行框架设计，建立国家层面的 PPP 法律和制度体系。

　　原则四：强调动态公平分担风险。成功应用 PPP 模式的基础工作是正确识别和动态公平分配项目风险，并通过特许权协议/合同落实，各个风险应由具有最佳管控能力和管控成本最低的参与方分别承担。因此，在进行 PPP 法律和制度体系设计时，要明确政府和企业各自应承担的责任和义务，既充分保障企业的合法权益，增强投资者的长期信心，也要提高效率，保障政府和社会公众的利益。

　　以更好的法制环境激发民资活力

　　陈小荣认为，中央力推PPP的本意是鼓励社会资本尤其是民间资本进入基础设施和社会公共事业领域，但现有法律框架下，PPP企业的产权归属不够清楚，遇到问题后的法律救助渠道也不清，导致民企大多保持观望态度，真正参与PPP的较少。根据国家统计局发布的数据，2016年1-7月份，民间固定资产投资191495亿元，同比名义增长2.1%，增速比1-6月份回落0.7个百分点。民间固定资产投资占全国固定资产投资（不含农户）的比重为61.4%，比上年同期降低3.6个百分点。

　　加快推进PPP相关立法进程，以更好的法治环境激发社会投资活力，这也是国务院对PPP立法提出的要求。立法保障是激发社会资本参与基础设施和公共服务领域投资的“定心丸”。

　　中央财经大学教授、中财—鹏元地方财政投融资研究所执行所长温来成表示，PPP立法重在遵从契约精神，以打消民资的迟疑。他认为，PPP立法中最重要的元素是“规范项目合同”。因为PPP的主旨是在项目合作中将政府从特殊的地位上拉下来，无论是谈判还是协作，都应该与合作企业保持平等互利的关系。而想要实现这一点就要让项目合同中的每一个条款都体现 “风险共担，利益共享”的精神。

　　作者点评：对法制办主持PPP立法的几条建议

　　PPP立法“合二为一”，将减少社会资本参与PPP项目的不确定性，也让PPP实操问题可以在一部法律下解决，减少混乱。法制办主持PPP立法，至少有以下问题值得关注和探讨：

　　一，法制办主持PPP立法，定位问题很重要。法制办的刘长春司长提出“关于条例名称的定位问题”，这个考虑很关键。但是我对“条例”一词略有担心。按照“条例”的基本含义，可能有两种可能，一是国务院制定和发布的行政法规，二是人大常委会通过PPP相关方面的专项条例。个人不希望本次PPP立法是国务院通过的行政法规。虽然几个部门还在就具体问题争议，似乎国务院有统一说法的必要。但是PPP法的定位，不应该局限在行政体系内。如果是国务院的行政法规，还是在行政系统内部做文章，就不会真正解决企业关注的政府与企业的合作关系问题和财产权利问题，企业的动力就没办法释放出来。再退一步，如果只能在条例层面立法，那也强烈建议由全国人大颁布。

　　二，法制办主持PPP立法要站在一定高度处理好几个关系。法制办站位一定要高，要站在全国人大的视角看这个问题，而不是仅仅站在国务院的层面来看待问题。上面提到的如果变成国务院的行政法规，则PPP立法解决的是政府部门操作规范化、统一化问题，这应该说是非常有积极意义的，但是这些还不是PPP问题的根本。因此希望这个立法是从两个主体角度考虑：一个是政府主体，一个是社会资本主体。PPP立法应该重在规范和调整这两个主体之间的关系，而不是政府上下级的关系，更不是政府的内部办事的流程等。也就是说，刘长春司长提的这七个重点问题中，第二条和第四条是国务院要解决的重点问题，但不是立法要解决的重点问题。

　　三，建议深化研究合作问题，以合作为基点把握PPP模式的具体适用对象和具体操作方式。在2016年6月《破题“合作”是解开PPP立法困局之钥》一文中，我从多个角度分析指出，PPP面临的很多问题都是合作问题，不立法就很难解决。因此，在合作问题研究透彻的基础上，模式和方式问题就迎刃而解了。目前谁也说服不了谁，是因为在根本问题“合作”上下的功夫不够。彻底搞清楚合作问题的本质，也就好定义模式了。“PPP=特许经营+政府购买服务+股权合作”，这个可能是分解PPP问题比较好的的方式之一，也是有一定的实践基础。

　　四，明确PPP合同的性质分类问题。目前有行政合同、民事合同、民事与行政之间的合同等说法，需要组织力量认真论证。民间不喜欢行政合同，行政合同也不符合市场经济改革的方向。如果说是纯粹的民事合同，又有很多解不开的结。因此，需要区别合同的不同阶段，把特许权的特许环节和具体合同履行环节区别开来（其实存在合同性质纠纷的主要是特许经营协议），这个问题就清楚了，纠纷解决机制也就清楚了。

　　五，处理好PPP法与其他法的关系。由于PPP模式涉及领域广泛、法律关系复杂、没有现成的制度可以照搬，在PPP立法过程中须处理好与其他法律制度的衔接，把握好原则性与可执行性之间的关系。

　　总之，PPP立法要综合考量各种因素，有针对性地解决问题。PPP立法若能尽快形成框架或达成共识，释放积极信号，就能引导社会预期，这对当前经济转型升级和供给侧改革都会有积极的作用。

　　（作者系中国系统工程学会常务理事、北京荣邦瑞明投资管理有限公司董事长）