上海律师界激辩万科案：独立董事制度是个失败例子

　　日前，针对近来备受市场关注的万科案和欣泰电气案，上海市法学会金融法研究会专门举行了一场研讨会，来自法律界和实务界多达50余人参与。这是中国资本市场中发生万科案与欣泰电气案后第一次公开举行的法律问题研讨会。

　　上海市法学会副会长施基雄指出，上市公司因公司治理相关法律问题而曝光的社会事件不但屡见不鲜，而且此起彼伏、接踵而至，甚至演绎为跌宕起伏的剧情。这些层出不穷的上市公司事件，向社会暴露出我国上市公司内部治理、外部治理中的诸多问题。提升上市公司治理的水准，是一项长期而艰巨的任务，需要包括政府有关主管部门、专家学者、上市公司、中介机构和社会公众的积极参与。

　　“关于万科案，收购与反收购都很正常，无所谓恶意收购与非恶意收购，经济学理论是支持收购的，这是资源优化配置的一种渠道，收购与反收购过程中的核心问题是信息披露，一方面是为了监管者了解信息，另一方面是让中小投资者了解信息，这是中小投资者权益保护，也是法律所关心的主要问题。”中国著名证券法学家、上海市法学会金融法研究会会长吴弘教授指出，在万科案中，信息披露涉及万科、宝能、独董，也涉及制造信息/题材、利益输送、控制股票价格、股权激励计划等问题，还涉及保险资金使用、银行理财管理问题进而提出了一个跨市场监管问题。

　　万科案独立董事制度是个失败例子

　　“万科股权之争，表面上是股权收购各方的权益正当性合法性之争、法律空白之争，本质上是中国当前实体经济下行的情况下大量社会资金寻找出路在资本市场的集中反映，这也对监管提出了更高、更严、跨市场、综合性的要求。” 上海市法学会金融法研究会副会长宋一欣律师指出。

　　研讨会上，宋一欣从多个方面讨论分析了万科股权之争的法律问题，包括董事表决权排除制度与关联关系的认定问题、中国独立董事制度完善、信息披露制度的完善以及对一致行动人与利益输送/隐藏。同时也关注到，宝能系购买万科股票资金的合法性及其投票权、员工/管理层股权激励制度与内部人控制、“忠实义务”、内幕交易行为、短线交易行为、操纵股价行为之嫌。初步的监管反思。

　　关于关联关系的认定，与会者指出，这次万科股权之争中的关联关系，产生了一个无法认定的现状，独董在投票时认为自己有关联关系，事后又难以证明，那么，这个投票行为造成董事会的决议是未成立、无效还是可撤销，是一个法律空白。

　　上海汉联律师事务所郭捍东律师认为，独立董事回避的依据在哪里？依据有时可能是明文规定，有时可能是基于商业判断。独立董事的独立二字本身就代表自己了自己应当处于的位置。

　　关于独立董事的作用与地位，与会者认为，发挥的作用并不如想象得那么好，独董制度并没有公司法上的依据，从法理上也不是太合理即有董事有监事又有独立董事，独董实际也不太独立。

　　西北政法大学杨为乔教授认为，我们对独董的要求到底应该有多高？我国上市公司内部的治理结构并不是单纯的资本民主或者是股权民主，或者是三权分立监管结构，这个结构是多元化的，是值得研究的。

　　上海财大宋晓燕教授认为，我们确实已经感觉到了独董的水土不服，原因在于独立董事本身是一个高度市场化的制度，它是通过外部监管来做这些事情，外部董事是一种市场上的监管力量，所以他具有独立的地位，可中国不是。

　　与会者认为，关于独立董事的立场，万科独立董事华生在此事件发生后的立场完全站在管理层一方，揭露了很多内幕，独董是没有发布信息的义务的，可以通过正常渠道公开发布是可以的，对于华生的违规，至今没有看到监管部门发声。万科事件中独立董事制度是个失败的例子。

　　资管计划持股合法性激辩

　　值得注意的是，万科管理层已向中国证监会、深交所等发《关于提请查处钜盛华及其控制的相关资管计划违法违规行为的报告》的举报信，此前万科工会也向深圳法院提起诉讼，矛头均是指向宝能系通过资管计划持有的万科股票是否有投票权等合法权利。

　　对此，国泰君安张斌指出，7月18日，证监会出台了更严厉规定《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，若认定宝能资管计划是否合法合规，要看该办法出台之前是否符合，存续期达到要根据新办法来执行。

　　“资产管理计划一般有：定向资管，一对一偏向于委托代理关系，开户在委托人名下，所有权属于委托人，也可以通过合同约定让渡给第三方；还有一对多的，类似于信托，叫做集合资管计划，以受托人名义来行使，也通过合同来进行让渡。”张斌表示，虽然财产属于委托人，对外都是管理人名义来行使，通过管理人名义对外行使。资管计划投资股票与追求中长期目标是否一致，影响到股价的涨跌，这种短期获利与长期持有者追求长期收益，怎么规制，目前立法监管规定还存在空白。

　　华鑫证券裴晨艳指出，在日前组织召开的保荐机构专题培训上，新增了两大窗口指导意见：一是公司的控股股东或持有公司股份5%以上的股东，通过非公开发行股票获取上市公司股份的，应直接认购取得，不得通过资管产品或有限合伙等形式参与认购。二是对于募集资金投资项目中的非资本性支出作出了新规定，募集资金不得用于支付员工工资、购买原材料等经营性支出等，这也许是监管层对万科股权之争初步监管反思的结果。

　　研讨会后期，与会者就欣泰电气案产生的欺诈发行处罚、先行赔付制度、退市程序的相关法律问题展开研讨。

　　与会者认为，行政处罚制度有力地遏制了证券市场的违法行为，但也存在相关处罚标准需要细化的问题，而强制退市与先行赔付更需要具体的标准与细则。从实践看，先行赔付制度设计欠周，法律可操作性不强，公开透明不足，没有区分各方责任人的法律责任，也未体现司法审查的特征，让金融企业承担工商企业的商业风险，易诱发局部的金融风险。