温州学者撰写《民间借贷法》上书两会

2012年03月20日 09:43   来源:中国商报   海燕

    两会期间,“民间借贷”话题热度如此之高,绝不仅仅是因为在过去一年中,在民营经济最发达的地区频繁发生了老板“跑路”和“自杀”事件。更为重要的是,游离于正常制度与法律秩序之外的民间借贷,已切切实实地成为横亘在中小企业发展道路上的一道致命关口。

    今年全国两会期间,由温州中小企业发展促进会会长、浙江省人大代表周德文委托温州市全国人大代表杨成涛递交给全国人大的两份法律草案,在众多精彩纷呈的提案中显得备受关注,这两部法律草案即《民间借贷法(立法建议稿)》和《民间投资促进法(立法建议稿)》。

    事实上,有关民间借贷的问题在立法层面也并非无所作为。央行早在2008年就着手起草了《放贷人条例》,试图通过国家立法的形式规范民间借贷,将所谓的“地下钱庄”阳光化,但历经前后4次修改,《放贷人条例》依然未能通过,民间借贷依旧无序运转。

    在此背景之下,两部立法建议稿的编撰是基于一种怎样的背景及数据调研?法案力求解决哪些主要问题?两部独立法规的出台到底有无必要性?他们与现行法律法规是否能并行不悖?

    市场化才会降利率

    “至少被提上议事日程了。”周德文欣慰地向中国商报记者表示。

    “与往年相比,这已经取得一个突破性进展。如果国家有意向,那么今年就会进入立法计划,这才真正进入程序。最后需要通过全国人大及其常委会的立法审查,才有可能变成法律出台。”

    记者了解到,早在两会前,周德文就已经向全国人大法工委立法室、中国人民银行政策研究室、民进中央参政议政部等方面递交了《立法报告》以及两份立法建议稿。这是中国民间“制订”的第一部关于借贷方面的法律建议稿。目前,这两部草案均已被全国人大立案讨论。而真正等到出台的那天,将“少则三年,多则五年。”

    这个在外界看来并不算久远等待,对于周德文来说却稍显漫长,因为他已经为此呐喊了长达十年之久。“要从根本上解决民间资本的混乱问题,就需要尽快出台法律法规让民间借贷合法化与阳光化。”这是周德文一直以来非常坚定的一个认识。

    《民间借贷法》的撰写背景之一,是为中国经济转型寻找出路。“中国经济要减少对出口和政府投资的依赖,就应当让消费在经济增长中发挥更大的作用。推动消费的最好出路是激励巨大的民间资金进入实体经济和垄断行业,增加老百姓的收入,稳定和扩大中产阶级。”周德文表示。

    而另一个背景则是防止中国出现富人投资移民潮。他告诉记者,“由于国内的投资环境有待改善,投资自由度不足,导致中国富翁中有1/3已办理投资移民,1/3正在考虑办理。”一旦投资环境改善,投资自由度足够,就会扭转富人热衷于移民的局势,当美国加息时,要防范中国出现类似东南亚金融危机一样的金融危机,避免中国经济硬着陆。”

    我国民间借贷资金量迅猛增长的一个大背景也着实无法忽略。央行一份调查报告指出,2010年这一市场的资金存量就已超过2.4万亿元,而近两年来,我国民间借贷资金量逐年增长,存量资金增长超过28%。

    在此环境下,2010年以来,浙江等沿海地区的民间借贷一度变得无比疯狂借贷全民化,贷款规模不断增大,利率越来越高,借贷链条越来越长。仅温州一地,民间借贷2011年一年间就暴涨了400亿元。根据人民银行温州市中心支行2011年发布《温州民间借贷市场报告》显示,温州市大致有九成的家庭和六成的企业参与民间借贷,且目前温州的民间借贷市场年综合利率水平为24.4%。

    由民间不规范借贷带来的经济纠纷也在不断升级。按照温州市中级法院的统计数据,2011年3至5月份短短3个月内,全市法院共受理民间借贷纠纷案件2628件,比2010年同期多出474件,也就是说,温州全市平均每天有近30起民间借贷纠纷产生;案件总标的额高达9.3135亿元,比2011年同期多出3.15亿元,平均每天有近1000万元的纠纷产生。

    值得关注的是,民间借贷风险绝不仅仅只是发生在以民营经济著称的江浙等沿海城市。在辽宁省,银行存款增速连续3个月下降,银行信贷紧张,有2/3的企业贷款需求无法满足,迫使中小企业向小额贷款公司和民间借贷。沈阳市及辽宁省民间借贷之风愈演愈烈,年利率达20%以上,而小企业的平均利润只有5%~8%。同样的现实还发生在江苏、厦门、四川等全国诸多地区。

    “中小企业岌岌可危,为了活命,他们的关注点不是利率有多高,自身是否具备偿还能力,而是能不能借到钱,先抓住一根救命稻草活下来再做其他打算。短期借高利贷还可以,但长期对于企业而言必然是致命的。”这一切,让身处其中的周德文感觉到,缺乏制度与法律保障的民间借贷,更像是一场饮鸩止渴的资本游戏。

    “正是着眼于上述现实,才有了制定立法草案的动机。”

    他对中国商报记者表示,“近年来不少"非法集资案"都引起法学界、经济学界、新闻界评论和争议,而我们又长期关注和研究民营经济、中小企业和民间投融资问题,于是很快将两部法案的撰写列为立法调查研究课题,经过在浙江省、陕西省、内蒙古自治区等地调研,征求了一些专家的意见,形成了最终的建议稿。”

    记者注意到,《民间借贷法(立法建议稿)》总共分为5章36条,内容涉及总则、借贷约定、借贷管理、法律责任、附则等,其中对民间借贷、借款人、贷款人、非金融机构经济组织的内涵作了确切的定义,同时对民间借贷的权力、义务、责任作了明确的阐述,对民间借贷的范围、禁区也作了明确界定,对其规范管理、风险防范提出了具体措施。

    在该草案众多创新性条款中,最受关注的莫过于第11条,“借款人和贷款人可以就借贷金额、利息、借贷时间、借贷期限和偿还方式等内容自行约定。”这对我国目前法律中规定的“民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍”是一个颠覆性改变。

    周德文告诉中国商报记者,不限定利率是为了体现“自由交易,欠债还钱”的民间借贷基本原则。“民间借贷应该以市场化利率为准,而利率市场化在民众中也具有很高的呼声,以后就算是正规的金融机构也应该逐步走向利率市场化。”他表示。

    在他看来,利率市场化不等于高利率,相反,利率越市场化才能越低。“我国民间借贷高利率很重要的一个原因就是缺少充分的市场竞争,将来市场放开以后,利率完全有可能越来越低,甚至正规金融机构的利率也会降下来,这样大量民间资本就可以投入为中小企业服务的金融机构了。”

    该不该立法

    中国社会科学院法学研究所日前发布的《中国法治发展报告NO.10(2012)》显示,监管立法滞后在实践中不但造成监管主体和监管规则缺失,而且造成民间借贷利率水平高企,投机盛行,救济乏力,个别地区民间借贷资金流向六合彩、赌博等非法领域,并有暴力追贷的现象出现。由于法律缺失,究竟如何界定高利贷行为,民间借贷利率受保护的法律边界在哪里,目前在实践中仍然存疑。

    实际上,国家在引导民间借贷健康发展方面并没有一个完善的法律法规可言。4年前提交国务院法制办的《放贷人条例》草案并未获得各方一致认可,相关的研究探讨仍持续至今。改革开放以来,我国先后完成了金融体系市场化和金融机构商业化的蜕变,金融法律体系建设取得了巨大成就。然而,有关民间借贷的立法却一直滞后于社会实践。

    谈到民间借贷立法滞后的原因,北京市腾铭律师事务所律师王少明认为,“民间借贷与正规金融机构借贷客观上存在着一种此消彼长的关系。如果一旦市场放开,民间借贷额就会明显增长,这意味着国有银行的利润收入必然会被吞噬一部分。这样,国有银行的地位就有可能被削弱。”

    “其次,民间借贷一旦放开,有些地方是监管机构无法监管的,监管不到位就会产生乱象从而扰乱正常的金融秩序。最后,民间借贷量上升有可能会产生更多的经济纠纷,由此带来的社会不稳定因素就会增多。同时,也在无形之中加重了借款人的负担,对借款人是种风险。”

    同一个问题,周德文告诉中国商报记者,“尽管新36条已经明确规定允许民间资本进入金融服务业,但因为受到既得利益和特殊利益集团的层层阻碍和其他一些因素,最终民资还是没能破门而入。由于民间借贷在我国目前的法律体系中并没有受到全面保护,更无合法性边界,以致于在判定其合法与非法时缺乏审判依据。另一方面,民众普遍对民间借贷的作用、意义没有深刻认识,认为它是自生自灭、可有可无的,对不规范民间借贷的社会危害认识不足。同时,政府层面对民间借贷一旦合法化带来的监管重任也心存顾虑,认为民间借贷会对现有的金融体制产生冲击。以上种种原因造成民间借贷客观存在但却没有合法地位。”他表示。

    尽管如此,活跃的民间金融对地方经济发展的确发挥着不可替代的效用。中国人民银行温州市中心支行曾对30家小企业、28家个体工商户抽样调查显示,生产型小企业的民间融资占流动性资金来源的46.5%,投资性个体工商户的民间融资占经营资本的68%。同时另一项调查研究表示,温州每年GDP的增长,约有三成是来自民间金融资本的直接拉动。温州民间借贷已达到1200亿的规模,浙江省约1.5万亿规模,全国约3.7万亿元的规模。

    周德文进一步表示,对于民间资本,一方面我们要采取谨慎态度;另一方面,也不能把民间金融一棍子打死,一味采取堵、塞等简单、粗暴方式加以打压非法融资方式,无济于事,不但会屡禁不止,恐怕更多的草根银行甚至地下钱庄都要冒出来了。因而,最好的办法是改变民间资本的尴尬境地,通过法律手段为民间资本验明正身,从地下走向地上,进行阳光化运作。

    “中国民营经济发展尤其需要上述两部法律法规的支持、保护和规范。金融垄断导致现有金融机构对民营经济发展的资金需求供给不足,而上述两部法律建议稿在出台后,可有效增加民间的金融供给,打破现有金融垄断,提高金融整体效率,引导经济良性发展。”

    浙江大学经济学院教授崔小平在接受中国商报记者采访时表示,无论你愿不愿意承认,民间金融都已经以一种非常灵活的方式渗透进了经济生活的每一个领域,它所起到的作用是任何金融机构都无法替代的,所以绝对不能打压它,只能通过法律法规对其给予规范、透明、阳光化。也就是说,立法是规范民间借贷的惟一也是最有效的途径。

    他认为,即便是正规的金融机构加大资金供应量,也不能从根本上解决地下金融猖獗的问题,只能暂时缓解,因为银行无法取代民间融资的地位。而且,金融资本完全掌握在国家手里,会带来大量的道德与法律风险,大量的金融创新被阻碍,金融创新所需的制度变革也会停滞,而且权贵资本主义会更为泛滥,会产生更为不合理的资源配置。

    北京市腾铭律师事务所的王少明律师也表示,用立法的形式来规范民间借贷市场非常必要且迫切。规范民间金融市场的法律法规可以加速民间资本的流通,增加资本的供给量。同时,还可以有效缓解中小企业融资难的困境,促进民营经济持续发展。也可以推动我国金融体制改革,提高国家金融的服务水平。从借款人的角度来说,也可以让他们有更多的选择权。

    “与政府监管比较起来,用法规法律监管才是惟一的途径。如果只加强政府监管这边的砝码,往往是"头痛医头,脚痛医脚",治标不治本。以浙江为例,浙江民间集资是非常普遍的行为,而政府监管部门的人却寥寥,这对于规模浩大的民间借贷简直是杯水车薪,无济于事。

    再者法不责众,这么多人都卷入其中,到底惩罚谁好?要从根本上解决民间资本的混乱问题,就需要将那些原来不合法的、善意的民间集资合法化,并对之进行规范。当大量善意的民间集资合法化之后,只剩下恶意的集资行为,那么打击非法金融就易如反掌,也就能结束非法金融猖獗的局面。”周德文如此认为。

    纵深民间借贷应透明

    据记者了解,历经4次研讨却至今尚未出台的《放贷人条例》草案稿一直被搁浅的一个重要原因是与现行的民间金融法规《贷款通则》存在冲突。《贷款通则》对贷款人身份的界定与《放贷人条例》所倡导的“符合条件的企业和个人都可开办借贷业务”的精神存在差异。

    在此背景下,《民间借贷法》与《民间投资促进法》草案会否因为同样的问题而被搁置?

    对于该问题,身为温州中小企业发展促进会会长同时也是浙江省人大代表的周德文对记者表示,该草案与《贷款通则》、《放贷人条例》存在质的区别,无法类比,因此也就无所谓冲突与否。

    “《贷款通则》仅仅针对取得金融许可证也就是有金融牌照的正规金融机构的一些行为约束。而上述两个草案不针对于取得金融许可证的企业,两者的适用范围不同。其次,该草案跟《放贷人条例》也不同,虽然《放贷人条例》也是针对民间借贷,但它不是法律,只是一个行政法规,法律效力跟正规法律并不一样。在民间借贷领域,与其制定行政法规不如制定一个法律来更好地规范民间借贷的行为以及加强对它的监管。”

    周德文还对记者坦言,两个草案在变成正式的法律条文之前,首先应该考虑的是如何跟现行同类法律比如《贷款通则》、《中小企业资金法》等进行相关配套。“由于某些局限性,起草者无法面面俱到地对每个法律都审视一遍。从内容上看,民间借贷草案虽然涵盖的范围很宽泛,有很多亮点和突破,但起草者也有一些把握不准的内容,也缺少相关法律的协调性,这些都有待于进入立法程序后,立法机构与主管部门进一步协调和完善。”

    中国社科院法学所经济法室副主任席月民也表示,对于当前的民间借贷,法律规则的滞后与法律保护的乏力无疑是最大的问题。从现有的法律规则看,主要散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等法律、法规和规章中。民间借贷法律规则的零散化和不协调,模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准,凸显了我国民间借贷活动的制度性风险。

    他表示,从现实看,民间借贷组织的主体地位、民间借贷合同的效力认定、民间借贷利率的法律管制、网络借贷平台的风险控制问题以及民间借贷交易的信息监测等,是当前民间借贷需要法律规制的重点所在。这些规则的确立是一项系统的法律工程,司法解释恐怕难以独当此任。

    席月民建议,应该尽快出台《放贷人条例》,加强监管立法和监管机构主动执法,适时修改《民法通则》和《合同法》等民事法律,注重对民间借贷交易的合同规范,及时补充刑法罪名,将高利贷罪纳入其中,强化对高利贷犯罪行为的刑事制裁,才是我国今后金融生态建设中对民间借贷进行系统法律规制的根本出路。

    目前,对于通过立法形式规范民间借贷,广东省已走到了队伍的前列。全国人大代表、广东省副省长陈云贤在接受媒体采访时说,针对民间借贷无序状况,广东正在考虑通过地方人大立法形式予以规范。他透露,广东将通过发展小额贷款公司、村镇银行、担保公司及PE、VC、私募资金、投资资金等,引导民间资本向促进实体经济的方向发展。在规范上,除了运用政府行政性引导和经济手段规范外,正在考虑通过地方人大用法律方式予以保障。

    同时,来自政府高层的声音也越来越响亮,这无疑给关注民间信贷的群体带来了新的希望。国务院副总理王岐山此前在全国两会期间表示,应给予民间借贷合法性。

    全国政协委员、经济委员会副主任、银监会原主席刘明康在参加小组讨论时也明确表态,民间借贷遭遇事主跳楼、自杀等,反映出相当一部分民间借贷背后是复杂的官商勾结,需要立法监督。刘明康表示,很多国家的民间借贷必须登记注册和跟踪,资金的流向也要被跟踪,不是说民间借贷就可以随便借。民间借贷是个常识性问题,在很多国家都存在,但目前我国的民间借贷不规范、不透明,所以一定要立法监督。

 

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(责任编辑:康博)

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